法定犯超常性之提出

2.2.1　法定犯超常性之提出

法定犯的超常性是与自然犯的常性相对的概念。自然犯的常性，指的是普通民众的“常识、常理、常情”。“常识，是指人们关于社会的最基本的、最低层次的认识；常情，是指长久以来一般人在同样情况下都会有的那种思想感情，是人性最直觉、最本能的体现，即人之常情，比如恻隐之心，羞恶之心、爱美之心等。常理，是指最基本的道理，揭示的是常情产生的基础，是理性认识。”^[28]“所谓‘常识’、‘常情’、‘常理’，是指经过长期实践检验而得到一个社会民众普遍认同的，那些迄今为止没有被证明是错误的基本经验、基本道理、基本情感。这里的‘常’字有三个基本的含义：一是‘普通（common）’，即为广大民众所普遍认同；一是‘基本（general）’，即是指导人们行为的基本准则；一是‘（相对）稳定（permanent或者stable）’，即已经经过广大民众长期实践的检验。作为每个人规范自己日常生活的基本行为规则和用以判断是非善恶的最基本标准，这里的‘常识’、‘常情’、‘常理’既是人民意志最基本的体现，也是人民根本利益最起码的要求。”^[29]对于自然犯而言，通过普通民众的常识、常理、常情，可以对是否入罪有个清晰的把握。例如，当某一行人走在大街上，被一挥舞菜刀的歹徒杀死之后，普通民众都能意识到歹徒犯了杀人罪，这种普通民众的意识就是常识、常理、常情在无形中导引的结果。但是随着法治进程加快，不断有人质疑常识、常理、常情的存在性。笔者赞同自然犯的常识、常理、常情的存在。

首先，普通民众的常性是生活经验的累积，具有相当的合理性。法治发达的国家亦不可能要求人人研读法律，这是一种理想的状态，因此普通民众不可能像法学家那样领悟法律的精髓，使用法言法语去解释生活中的案件，其思考的路径和法学家的思考路径并不相同。“他们只能是根据自己的直觉去进行判断，根据自己的生活经验、生活常识，根据自己在社会上与人相处时所习得的那些人人都懂的基本道理，根据社会上大家公认的伦理道德来进行判断。”^[30]普通民众在日常生活中通过多年的累积，逐渐形成一种社区认同感，这种社区认同感便是共同生活中大家共同认可并共同遵守的一些最基本的道理、最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的社会价值观。认同、遵守这些标准，自己的需要就可以得到满足，而违背这些标准，就会失去其他社会成员的支持与认同。正如霍姆斯法官所言：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”

其次，普通民众的常性经得起实践的检验，具有一定的可行性。常识、常理、常情虽然属于道德领域的概念，但不能将其与普通道德直接挂钩。此处的常识、常理、常情是一种最低限度的道德，逾越了这种“度”的约束，普通民众便不可判断出其是否为犯罪。当然，社会生活是不断向前发展的，祈求民众凭借常性对所有生活事实有精确的判断亦不可能，但“在绝大多数案件中，行为人根据社区一般的价值标准都能认识到自己的行为是有危害性的——无论其认识到的危害性大小程度及具体性质是否与刑法的评价相一致。就杀人、放火、伤害、抢劫、盗窃等自然犯而言，行为人根据一般的伦理道德规范就能认识到行为的危害性”^[31]。以2010年福建南平郑民生故意杀人案为例，对于郑民生杀害小学生的行为，普通民众凭借常性，会认为除非他有精神病，是否毫无疑问构成故意杀人罪，这其中，普通民众无形中进行了非常专业的法律判断。而鉴定其是否为精神病人，是否构成故意杀人罪，这正是真实司法实践中法官应然的断案思路。由此可见，自然犯的常性是真实存在的，而且发挥着重要的入罪作用。

所谓法定犯的超常性，是指对于法定犯来说，不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断，法定犯的判断是超然于常性之上的。以亿安科技操纵案为例^[32]，由于亿安科技案中涉及股票问题，普通百姓也在买卖股票，假如某些人正好买到了亿安股并在合适的时间卖掉获取了好处，普通百姓不但无法通过常性对此做出正确的判断，或许还会认为亿安科技的相关领导做了一件好事，是有益的。当然，涉及法定犯问题时，普通百姓有时亦可能做出常性的判断，但是易于被相关集团的利益所俘获，只有站在专业的角度，通过专业人士的点拨，方能体会到这种危害性，这就是超常性的体现。法定犯的超常性仍然建立在常性的基础之上，只是不能和常性直接对接。这主要缘于法定犯的自然化趋势使一部分法定犯具备了自然犯的特性。法定犯作为一种制定犯，随着社会情状的变化，民众认同感的增强，逐渐具备了自然犯的某些特性。正如有学者将法定犯划分为典型的法定犯、次典型的法定犯和不典型的法定犯，^[33]对于次典型的法定犯与不典型的法定犯而言，其常性体现得特别明显。例如货币犯罪已经逐渐具备了自然犯的属性，普通民众可以根据常性进行入罪的判断；对于金融诈骗罪等次典型的法定犯，普通民众亦会有危害性的意识；而对于典型的法定犯，根据常性通常会发生判断上的错误。

提出法定犯的超常性，具有重要的理论和实践意义。首先，使自然犯与法定犯的区分更加明确。前述已论述了自然犯与法定犯区分上的混乱，针对两者的区分，理论中出现了各种学说，都无法很好地解决两者的差异。根据法定犯的超常性，可以比较清晰地将两者在立法论上进行区分。其次，法定犯的超常性可为立法上的入罪进行指导。根据社会民众常识、常理、常情的判断，某类行为是否应当归入到刑法中，普通民众易于得出合理结论，而对于典型的法定犯，普通民众的判断往往失去准星，需要从超常性上进行进一步的分析，才对科学的立法具有借鉴意义。