法定犯超常性对金融违法行为入罪的意义

2.3　法定犯超常性对金融违法行为入罪的意义

前述法定犯超常性的提出，将自然犯与法定犯进行了界分，并指出法定犯的超常性可为典型的法定犯入罪提供理论指导。金融犯罪属于法定犯的范畴，且近年来金融刑法的入罪问题又成为立法中的热点问题，研究金融违法行为的入罪显得非常重要。

在论述金融犯罪的特殊性时，传统观点多从金融犯罪表现出来的危害性上进行阐述。例如，在论述金融犯罪的特征之时，认为金融犯罪除具备一般刑事犯罪的基本特征外，还具有自己独特的特点，正是因为这些特点，才得以将金融犯罪同其他犯罪行为区别开来，但这些独特的特点主要从金融犯罪造成的后果和行为特性进行考虑。首先金融犯罪的后果严重，“金融犯罪所造成物质损害的金额大大超过盗窃、抢劫、杀人等传统犯罪形态的总和，金融犯罪的犯罪金额动辄千万上亿，触目惊心”^[55]。其次，金融犯罪的行为具有隐蔽性，表现在犯罪手段上的欺诈性与复杂性，多数金融犯罪是靠骗、诈、伪造、变造手法实施，具有隐秘性；同时金融犯罪属于智力型犯罪，可以利用许多高科技手段作案。但上述特点自然犯并不是不具备，只是从表象上不如金融犯罪严重。^[56]笔者认为，上述所提的金融犯罪的独特特点并不足以将金融犯罪与自然犯进行区分，也就无法体现金融犯罪的超常性，进而引起金融犯罪亦可与最低限的道德直接连接的质疑。

由此，需要转换视角，紧扣法定犯超常性的含义，从金融犯罪产生的环节上考量其特殊性。金融犯罪产生于金融市场之中，金融市场的概念有广义和狭义之分。“狭义的金融市场是指资金供应者与需求者通过某种市场的方式直接进行资金融通和自由买卖有价证券的场所；广义的金融市场是指社会资金融通渠道、方式、手段、主体等多种市场因素的总和，是金融买卖活动的总体。”^[57]广义的金融市场指所有社会资金的借贷、买卖，一般所论述的金融市场为狭义的金融市场。金融市场主要包括货币市场和资本市场。^[58]

从货币市场和资本市场中，可以发现易于引发金融犯罪的地方。货币市场是指短期金融工具交易市场，其功能主要在于满足交易者的资金流动性需求，以便随时可以将短期金融工具变换为现实货币。^[59]我国货币市场中存在的一个主要问题是信贷资金使用中的不良现象。此处所讲的信贷资金是指短期银行信贷资金，其使用中存在的不良现象主要有：一方面，存在银行“惜贷”“慎贷”现象，从而表现为企业申请流动资金贷款难，尤其是民营中小企业；另一方面，银行信贷资金违规进入股市。之所以出现上述不良现象，最主要原因仍在于企业信用普遍较差，甚至有的企业在借款的时候就没想到日后要还。正是银企之间的信息不对称，以及企业存在的道德风险，使得银行不敢放贷，怕有去无回，而最终做出“逆向选择”。再加之银行信贷制度改革后，有的银行采取“终身责任制”，使得信贷人员出于自身利益考虑，本着“宁可信其有，也不信其无”的心理，放贷更是慎之又慎，宁可不贷，也不贷错，怕贷、惜贷现象由此产生。这样必然造成银行大量资金闲置，而银行的资金是一种对存款人的负债，即使不利用也要如数付给存款人利息，有多少资金闲置，其相应的利息支付就是银行的损失。对于目前主要以存贷款利差为利润来源，而又企业化运作的银行来讲，有的银行出于对经济人的考虑，在放贷这条路受阻的情况下，必然要千方百计寻求其他获利渠道，于是银行错误地“瞄”上了股市，想通过将闲置资金用于股市上的短线操作获取利润。但在我国目前金融业实现分业经营的体制下，这种入市当然是违规的，是金融监管部门一再明令禁止并严厉查处的。就银行自身来讲，好像也是有苦难言，不得已而选择此种下策。因此，这种信贷资金使用中的不良现象，形成一种连锁反应，激发了违规甚至犯罪的产生。^[60]

资本市场是长期金融工具交易市场，主要满足企业的中长期投资需求和政府弥补财政赤字的资金需求。^[61]在我国，资本市场主要指的是证券市场，我国的证券市场经过十余年的发展，正以快速的步伐逐步走向规范，不过仍存在不少问题需要解决，在以下方面易于引发金融犯罪。首先从上市公司来看，存在的主要问题是：上市公司由原国有企业或政府控制的实体重组改制而成，形成“一股独大条件下的内部人控制”；上市公司与母公司或控股股东之间存在关联交易，严重侵犯上市公司中小投资者的利益；出发点主要是通过发行股票向投资人“圈钱”，很少考虑对股东的诚信责任；大都不按照招股说明书承诺的用途使用资金；公司的重大决策不能及时向股东披露。其次中介机构存在的问题主要是：证券经营机构资本金过小，业务面过窄，监管部门对其管制过严，人事制度不独立，政府干预强；证券交易所作为证券监管当局的直属部门，经营管理存在行政化倾向，管理层由证监会指定或派出，理事会形同虚设；当局直接干预甚至指挥交易所的活动；交易所也会秉承当局的旨意或为自身的目的干预市场活动；投资基金与发起者关系太深；基金受益人难以对基金的运作进行有效监督；基金管理人的报酬很少与业绩挂钩；在投资上受到过多政策优惠，缺乏竞争压力；违规操作，且没有受到应有的查处。^[62]

另外，货币市场和资本市场存在一定的关联性，这种关联中也存在滋生金融犯罪的空间。我国目前实行的银行、证券、保险分业经营、分业监管的金融体制，目的在于限制三大金融部门之间资金的直接流动，堵塞货币市场与资本市场之间的资金联通渠道，尤其是避免短期资金进入股市兴风作浪，以降低市场风险，维护金融市场稳定，从而确保经济健康发展。

然而，从中国的现实情况来看，由于资本市场与货币市场之间金融中介传导渠道的“堵塞”，导致两个市场预期收益率呈现较大差距。资本市场过高的预期收益率，使货币市场资金和银行贷款大量向资本市场转移，尤其是企业和居民从利益最大化的角度出发，将其货币市场资产转为资本市场投资。可见，即使采取“堵塞”的方法将货币市场与资本市场“隔离”开来，两者之间仍会通过金融中介、企业、居民的运作而出现“暗道”，而两种市场的“暗道”往往会产生较大的风险。因为对两个金融市场实行“隔离”下产生的“暗道”，会形成资本市场的垄断收益率。在缺乏有效的风险定价机制和金融监管时，利益驱动与监管缺位容易导致非法金融和地下金融活动，产生金融诈骗和犯罪等问题。并且，大量资金进入股市容易引发资金价格“泡沫”，形成股市“虚假繁荣”，“泡沫”一旦破裂，将不可避免地发生股价暴跌，金融机构的损失还可能会动摇居民的信心，进而诱发“挤提”风险。^[63]

上述货币市场与资本市场中存在的问题表明金融犯罪的产生具有相当的复杂性，在金融犯罪产生的过程中，隐含了很多普通百姓无法获知的专业知识，这种专业知识只有专门的金融人士方能知晓。普通百姓的常性判断多从危害结果上判断，这种危害结果的判断又易于受到相关因素的影响，容易出现判断上的失误。例如，2007年发生的杭萧钢构案，董事长单银木在表彰大会上提出，2008年股份公司收入争取达120亿元，集团目标收入为150亿元，并透漏了公司正在进行安哥拉项目，激起了股市民众购买该股的热潮，公司股价连续涨停。然而民众很难真正了解这背后隐藏了公司领导“罪恶的牟利”想法。^[64]若想真正了解金融犯罪的特殊性，需深入到金融犯罪发生的环节上去思考，这对普通百姓来说，是难以办到的。以危害贷款类犯罪为例，对于这类危害贷款的犯罪行为，普通百姓可以感知到这类行为的后果比较严重，但是未深入思考，这类行为主要是上述所论及的银行“惜贷”“怕贷”的结果，若想杜绝此类行为，需首先从银行自身问题入手，而不是从通过刑罚犯罪分子入手。

由此可见，普通百姓凭借常性判断仅能从表象上看到金融犯罪的巨大危害性，而无法深入到金融市场的背后，洞悉其产生的原因及存在的问题。进而在金融违法行为入罪上易将危害后果与最低限度的道德相对接，忽视金融违法行为入罪中的超常性，造成了金融违法行为入罪上不断扩大的趋势。如前所述，这又将市民社会中较高层面的道德纳入入罪的领域，拉高了最低限度的道德界限，造成犯罪圈的不断扩大。同时，金融行为是一种营利行为，“是人类为满足内在的物质欲而自然留恋的行为，是人类本性中趋利性的体现，也是推动社会发展的动力，对于这么一种行为，刑法应当保持必要的宽容度”^[65]。这就提出了限制金融违法行为入罪的要求。为限缩金融违法行为的入罪，需要科学的入罪依据与标准，因而需要对其展开系统的论述。

【注释】

[1]高仰止：《刑法总则之理论与实用》，（中国）台湾五南图书出版公司1985年版，第140页。

[2]韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载中国台湾《“国立”台湾大学法学论丛》1980年第1期，第4页。

[3]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第350页。

[4]郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第47页。

[5]参见高巍：《经济刑法要论》，中国社会科学出版社2007年版，第89－90页。

[6]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第351页。

[7]关于从法益视角展开区辨的学说可参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第350－351页。

[8]参见郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第50页。

[9]参见高巍：《经济刑法要论》，中国社会科学出版社2007年版，第88页。

[10]参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第31页。

[11]参见金泽刚、黄明儒：《日本有关行政犯性质的学说及其评析》，载《政治与法律》2004年第6期。

[12]参见郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第58页。

[13]［日］平野龙一：《特别刑法与基本问题》，载《警察研究》第57卷第8号，昭和61年，第7页以下。转引自金泽刚、黄明儒：《日本有关行政犯性质的学说及其评析》，载《政治与法律》2004年第6期。

[14]参见郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第58页。

[15]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第353－354页。

[16]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第255－256页。

[17]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第172－173页。

[18]黄明儒：《也论行政犯的性质及其对行政刑法定位的影响》，载《现代法学》2004年第5期。

[19]参见黄明儒：《我国有关行政犯性质的学说及其评析》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。

[20]此说主要为（中国）台湾学者林山田所提倡。参见郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江大学出版社2009年版，第63－66页。

[21]参见曹菲：《刑事犯、行政犯统一化之提倡》，载《时代法学》2009年第2期。

[22]郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第55页。

[23]参见曹菲：《刑事犯、行政犯统一化之提倡》，载《时代法学》2009年第2期。

[24]郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第59页。

[25]参见曹菲：《刑事犯、行政犯统一化之提倡》，载《时代法学》2009年第2期。

[26]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第354页。但是对于违法性认识也有学者不赞同法定犯理论可以很好地解决，认为对于法定犯是违背的行政管理法规，在违法性认识上存在一定的不足之处，因为阻却责任的看法是错误的。法定犯和自然犯应当采用统一的故意认识标准。

[27]孙万怀：《法定犯扩展与刑法理论取代》，载《政治与法律》2008年第12期。

[28]周国文：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第125页。

[29]陈忠林：《“德主刑辅”构建和谐社会》，载《法学杂志》2007年第1期。

[30]周国文：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第123页。

[31]冯亚东：《违法性认识与刑法认同》，载《法学研究》2006年第3期。

[32]1998年10月，亿安集团决定收购“深棉兴”（即后来的“亿安科技”），从1998年10月5日起，广东欣盛投资顾问有限公司、广东中百投资顾问有限公司、广东百源投资顾问有限公司以及广东金易投资顾问有限公司4家庄家公司利用627个个人账户和3个法人账户，集中资金，大量买入深棉兴股票，持仓量从1998年10月5日的33万股、占流通股的1.53%，达到最高时2001年1月12日的3001万股、占流通股的85%。同时，还通过控制不同股票账户，以自己为交易对象，进行自买自卖，影响证券交易价格和交易量，联手操纵亿安科技股票价格。1999年10月25日至2000年2月17日，在短短70个交易日里，亿安科技股价从26元一路飙升到126.31元，与1998年8月的5.6元左右相比，涨幅达21.5倍。以上4庄家账面盈利一度高达20余亿元，至受到惩罚时，经中国证监会认定的盈利额为4.49亿元。中国证监会于2001年4月23日决定：没收上述4家公司违法所得的4.49亿元，罚款4.49亿元；责令上述4家公司在受到本罚决定之日起3个月内，在交易所监督下卖出剩余股票77万股，并注销违规开立的账户，盈利予以没收，相关责任人追究刑事处分。参见陈建旭：《证券犯罪之规范理论与界限》，法律出版社2006年版，第81－82页。

[33]参见游伟、肖晚详：《论行政犯的相对性及其立法问题》，载《法学家》2008年第6期。

[34]有学者认为当前中国正在建构政治国家与市民社会的二元结构。对于二元社会，已经有无数先哲对其进行了详细的论述，甚至有人对中国是否存在市民社会提出质疑，但我们无意在此争论概念的合理性，本文仅采用约定俗成的称谓对法定犯的超常性进行解读。参见陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版。

[35]参见邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第28－30页。

[36]参见陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版。

[37]蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[38]参见孙亦平主编：《西方宗教学名著提要》，江西人民出版社2002年版，第354页。

[39]［美］福勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第8页。

[40]梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第36页。

[41]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第363页。

[42]参见陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版。

[43]［美］福勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第28－31页。

[44]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2005年版，第308页。

[45]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2005年版，第310页。

[46]参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1961年版，第53页。

[47]陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版。

[48]参见陈兴良：《从政治刑法到市民刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版。

[49]参见邱泽奇：《社会学是什么》，北京大学出版社2002年版，第212页。

[50]刘远：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第28页。

[51]参见刘远：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第29－30页。

[52]刘远：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第30页。

[53]参见［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版，第18－19页。

[54]刘远：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第260页。

[55]卢松主编：《金融领域犯罪问题研究》，经济管理出版社2000年版，第6页。

[56]参见王风垒：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2008年版，第11－13页。

[57]凌江怀主编：《金融学》，高等教育出版社2004年版，第47页。

[58]参见曹龙骐主编：《金融学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第85页。

[59]参见凌江怀主编：《金融学》，高等教育出版社2004年版，第48页。

[60]参见孔祥毅主编：《金融理论教程》，中国金融出版社2003年版，第105页；张亦春主编：《现代金融市场学》，中国金融出版社2007年版，第62－63页。

[61]参见凌江怀主编：《金融学》，高等教育出版社2004年版，第49页。

[62]参见黄达主编：《金融学》，中国人民大学出版社2003年版，第195－202页；张亦春主编：《现代金融市场学》，中国金融出版社2007年版，第114页。

[63]参见孔祥毅主编：《金融理论教程》，中国金融出版社2003年版，第111－112页；张亦春主编：《现代金融市场学》，中国金融出版社2007年版，第501－505页。

[64]参见于秀峰：《证券犯罪经济学分析》，法律出版社2008年版，第155－156页。

[65]杨兴培：《中国经济刑法发展现状不足之检讨与完善对策》，载顾肖荣主编：《经济刑法》（第7辑），上海社会科学院出版社2008年版，第48页。