关于外商独资企业以存单质押的方式

关于外商独资企业以存单质押的方式提供对外担保未经工商部门备案其合同是否有效的问题

《外资企业法实施细则》第二十三条还要求外资企业将其财产或者权益对外抵押须向工商行政管理机关备案。据此，外商独资企业将其所持有的银行存款单质押给贷款银行，属于将其权益⁽⁷⁾对外抵押的范畴，应适用上述规定，须向工商行政管理机关备案。

然而，在本案中，提供存单质押的借款企业在经审批机关批准其对外质押后，向工商行政管理机关申请备案时却遭拒绝。

对此，律师认为，工商行政管理机关的观点和行为与现行法律法规之规定不符。首先，根据《担保法》的相关规定，借款企业所持有的存单属于其合法拥有的“权利”，而权利显然被“权益”所包含，因此，存单属于《外资企业法实施细则》中所规定的“权益”范畴，提供对外质押当然要经过审批和备案。其次，如前所述，《外资企业法实施细则》中的“抵押”，包含了动产和权利的质押，只是限于当时法律制度的不完善而未作出明确的规定。再次，1997年5月28日，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更的若干规定》），其中规定了外商独资企业的股权质押须经审批和备案，表明了政府的主管部门已经认为外商独资企业的权利质押依法是必须要经过审批和备案的。鉴于存单质押依法包括在权利质押范围内，因此，其必须经过审批和备案是毋庸置疑的。

对律师而言，需要分析的是：外商独资企业以存单质押的方式提供对外担保未经工商部门备案其合同是否有效？

《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”[法释〔一九九九〕十九号]第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

对上述规定可作如下解读：第一，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续才生效，或者办理批准、登记等手续才生效，而当事人未办理批准手续，或者未办理批准、登记手续的，该合同未生效。第二，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。第三，上述规定均无办理“备案”手续是合同生效条件的内容。

联系本题，外商独资企业依照《外资企业法实施细则》之规定，办理了存单质押的审批手续，已符合上述司法解释关于合同生效的条件规定。但对于“备案”的要求，是否构成合同生效的条件？答案是否定的。第一，《外资企业法实施细则》第二十三条规定对外抵押须经“备案”，而不是司法解释所规定的“登记”；第二，《外资企业法实施细则》第二十三条既未规定对外抵押合同或质押合同须向工商行政管理部门“登记”才生效，也未规定须经“备案”才生效。据此，借款企业的对外质押未经工商行政管理机关“备案”并不影响合同的效力。换句话说，借款企业只要办理了其他法定的审批、登记手续，其存单对外质押合同是有效的。

此外，对比《股权转让的若干规定》第十二条第五款关于外商投资企业股权“未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效”的规定，可以理解，上述规定中的“备案”，涉及工商行政管理机关是股权的登记机关，股权质押向登记机关备案既是维护政府管理秩序的需要，也是一种对外的公示行为。公众可以通过查询了解到公司股权的受限状况，从而决定是否与公司进行交易。此举可以保护公司其他债权人的合法权益。因此，股权质押向工商行政管理部门备案具有实际意义。存单质押则不同，经过存款银行核押的存单交付给质权人后，出质人无法利用该存单与其他第三人进行任何交易，不会给公司的其他债权人造成任何不利的后果。同时，工商行政管理部门并非公司实际资产的登记机关，或者说，公司在工商行政管理机关登记备案的注册资本状况与公司的实际资产状况并不完全相同，因此，借款企业的存单质押是否在工商行政管理机关备案，事实上不会影响第三人作出是否与公司进行交易的判断和决定。可见，借款企业的存单对外质押是否在工商行政管理部门备案，不会损害社会公众和公司其他债权人的利益，因此，也就没有违反《合同法》第五十二条中关于认定合同无效的立法宗旨。

据此，借款企业的对外担保未经工商行政管理机关备案并不会影响其合同的效力。

经过上述分析研判，承办律师向贷款银行出具了贷款合同和担保合同依照中国法律之规定具有合法性、有效性和可执行性的法律意见。

经典评析

在涉外法律服务中，律师不仅代表个人或某一家律师事务所，而且还代表着整个国家律师的形象和执业水准。在从事外商投资企业向境外银行借款的法律服务过程中，经常会遇到坚持依法办事的原则与根据具体情况灵活变通的处理方式之间的冲突。如何处理二者之间的关系，是律师实务中需要研究探讨的问题。本案提供了一个可资参考的实例。