量刑公正的实体保障

二、量刑公正的实体保障

量刑公正与否，与刑事实体法规定的科学与否有着直接的关系。从实体法的角度看，决定量刑公正与否的因素主要有：量刑原则的科学性程度，量刑根据的明确性程度，法定刑配置的合理性程度。其中，量刑原则是宏观的，它决定法官量刑的总体思路和根本方法，量刑原则不科学，法官从根本上难以做到量刑公正。量刑根据是微观的，它决定法官量刑的具体操作，量刑根据不明确，实践中的量刑就会五花八门，公正量刑也无从保障。法定刑配置是个罪方面的，包括刑种的选择和法定刑幅度，它决定法官针对个罪量刑时的量刑空间和自由裁量权的大小，法定刑幅度过宽，法官的裁量空间就大，个罪与个罪之间的量刑公正就难得统一。因此，要从实体法上保障量刑公正，一般而言，应当做到量刑原则科学、量刑根据明确和法定刑配置合理。

(一)科学建立量刑原则

量刑原则是量刑时应当遵循的行为准则。关于“量刑原则”，我国现行刑法没有明确的称谓和规定。刑法解释论一般将我国现行刑法第61条看做量刑的原则性规定。^[44]刑法理论对于量刑原则有过多种概括式的表述，有“刑责相适应原则”、“刑罚个别化原则”和“依照刑事法律政策量刑的原则”的“三原则说”；^[45]有“量刑的目的性原则”和“量刑的公正性原则”的“二原则说”，^[46]等等。通说则认为，我国的量刑原则是“以案件事实为依据”、“以刑法规定为准绳”。^[47]“以事实为根据，以法律为准绳”是我国法律适用的一般原则，可以适用于任何一项司法活动，当然也适用于量刑活动。从此意义上讲，通说的观点并无瑕疵。笔者以为，无论通说的观点还是部分学者的观点，都能够对我国的量刑实践发挥指导作用，但是，就量刑原则的核心内容而言，量刑原则甚至量刑公正的原则应当是罪责刑相适应原则。

罪责刑相适应原则，是在综合报应刑论和目的刑论、克服两者的弊端的基础上形成的，具有较高的科学性。报应刑论主张罪刑相适应或罪刑均衡，因其将行为的社会危害性作为量刑的唯一依据，忽视了行为人的人身危险性，所以依据罪刑均衡论进行的量刑就存在弊端和不公正的情形。目的刑论主张刑罚个别化，将人身危险性作为量刑的唯一依据，“那么对于尚未犯罪而具有‘反社会倾向’的人也可以适用刑罚”，^[48]显然存在荒谬。因此，当代西方国家的刑事立法没有单采报应刑论或单采目的刑论的范例，而是走折中主义道路。

罪责刑相适应原则与罪刑相适应原则有着直接的渊源。“罪刑相适应，是源于因果报应观念，适应人们朴素的公平意识的一种法律思想。”^[49]在资产阶级革命之后，罪刑相适应很快被西方国家奉为刑法上的原则。传统的罪刑相适应原则没有刑罚个别化的内容。随着“人身危险性论”的出现，虽然罪刑相适应没有动摇其作为刑法基本原则的地位，但是逐步注入了刑罚个别化的内容。有如学者所断言，“从当今世界各国的刑事立法来看，罪刑相适应原则的内容已得到修正：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人的个人情况(主观恶性和人身危险性)相适应”。^[50]正是在此意义上，传统的罪刑相适应或罪刑均衡论已经衰落，取而代之的是罪责刑相适应或罪责刑均衡论。^[51]

我国的刑事立法历来重视刑法理论的指导，并善于借鉴西方国家刑事立法的成功经验。1997年修订的我国现行刑法，就是我国立法机关重视刑法理论的指导，在借鉴西方国家成功立法经验的同时，结合中国的实际，注入诸多不同于1979年刑法的新内容而形成的，是中国的刑法理论与刑法实践相结合的产物。现行刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此规定，我国正式建立起罪责刑相适应原则。^[52]该原则的确立，标志着我国刑法朝着科学、文明的方向再次迈出了一大步，同时标志着我国的量刑实践具有了法律上的科学的量刑原则。^[53]

值得说明的是，关于罪责刑相适应原则的地位，我国刑法理论界普遍将其作为刑法上的基本原则，认为罪责刑相适应原则对制刑、量刑和行刑活动都具有普遍的指导意义。^[54]对此，笔者在基本赞同这种观点的同时，稍有不同看法。基本原则一般具有两个特征：一是全局性，二是强制性。罪责刑相适应原则是刑法上的原则，但对于刑事立法、刑事司法的全局不具有绝对的普遍指导意义。

首先，从制刑来看，制刑即刑罚的创制，属于立法机关的权力范围。刑罚的创制由刑罚理论做指导，取决于社会文明程度、治安形势、刑事政策以及立法者对于行为社会危害性程度的认识等多项因素，而不是取决于既已存在的某项刑法原则。^[55]罪责刑相适应原则正是“刑事古典学派与刑事社会学派理论精华在我国的巧妙结合”，^[56]其本身就是我国的立法机关根据刑法理论创制出来的，而不是原来就有这项原则，立法机关根据该项原则的指导“再次创制”该项原则。刑罚的创制还包括刑罚的增补和废止。刑种的增补和废止往往根据刑事政策的变化而进行，也受社会文明程度的影响。例如，汉文帝废除肉刑，隋唐改古代的墨、劓、剕、宫、大辟五刑为笞、杖、徒、流、死五刑，清末增补褫夺公权之刑罚，这些制刑活动既反映出当时的社会文明程度，又取决于当时的社会文明程度。个罪中的法定刑的增补和废止，除受刑事政策、社会治安形势变化的影响外，主要根据某种行为的社会危害性程度的变化而为之变化。^[57]可见，即便是在罪责刑相适应原则创制出来之后，刑罚的增补和废止这种制刑活动一般也不受罪责刑相适应原则的指导。申言之，刑法理论在前，刑法原则又是立法机关根据刑法理论创制出来的；指导制刑活动的是刑法理论，而不是刑法原则。

其次，从行刑来看，刑罚的执行根据是法院的生效裁判文书，生效的裁判具有稳定性、排他性和强制性，^[58]不容任何机关随意变更。生效裁判确定的刑罚是刑罚执行的内容。刑罚执行机关正是通过生效裁判确定的内容，执行生效裁判，维护法律的尊严与权威，同时担负起教育、改造罪犯的职责。在教育、改造罪犯过程中，执行机关发现罪犯的人身危险性程度降低，认为需要对罪犯进行减刑、假释的，得径行提出书面报告，由法院以裁定为之。法院裁定减刑、假释，并不受罪责刑相适应原则的指导，而只是依据减刑、假释之刑法条文以及犯罪人的人身危险性程度是否降低的事实，在进行认真的审酌之后作出决定。可见，罪责刑相适应原则在行刑阶段并不能发挥直接的指导作用。

再次，从罪责刑相适应原则的内容来看，这里的“罪”是指罪行，“所谓罪行，是指依照我国刑法规定，具有特定构成要件或者符合特定构成要件要求，并且配置有一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的现实行为”，^[59]是规范上的个罪和现实中的个罪的合称。“行为的社会危害性程度是罪行的基本内涵”，^[60]换言之，社会危害性程度的大小决定罪行大小。这里的“责”是指刑事责任，“量刑情节是评价刑事责任程度的唯一根据”。“所谓量刑情节，是指定罪情节以外的表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度的主客观事实情况”，^[61]其包括表明行为社会危害性程度的量刑情节和表明行为人人身危险性程度的量刑情节两种。因而，社会危害性程度与人身危险性程度的有机统一决定刑事责任的大小。^[62]这里的“刑”是指刑罚，包括法定刑和宣告刑。综合起来，“罪责刑相适应原则的含义是：罪行大小决定法定刑的轻重配置，法定刑的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应；刑事责任程度决定宣告刑轻重，宣告刑应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应；犯罪是刑事责任的前提，刑罚是刑事责任的法律后果，刑事责任是罪刑关系的纽带和桥梁并对罪刑关系起调节作用”。^[63]依据罪责刑相适应原则，罪行的大小并不必然与刑事责任的大小成正比，罪行大，刑事责任可能小，而罪行小，刑事责任却可能大，如累犯；罪行的大小与宣告刑的轻重也不必然成正比，由于刑事责任的调节作用，罪行大，宣告刑可能轻，即我国的量刑并不坚持罪刑均衡；宣告刑的轻重与刑事责任的大小成正比。^[64]

由此可知，罪责刑相适应原则的核心内容是量刑公正，罪责刑相适应原则直接指导、约束着我国的量刑活动。所以说，该原则最主要的是量刑原则，并且是我国立法机关为我国的量刑实践建立起来的科学的量刑原则。

(二)明确规定量刑根据

“有关量刑的最重要的问题是量刑基准，换句话说，即应当以什么为考虑对象，基于什么原则来量刑。这一问题虽已成为刑罚论的形式和内容，根据对刑罚本质、目的的理解不同而可作多种考虑，但应当说，刑罚的本质在于报应，并以实现一般预防和特别预防为目的，因此，与此相关的所有事项均应成为考虑对象。但问题是，应当依据什么基准将上述事项同量刑结合起来，这一点，欧洲的立法中规定‘法官依据犯人的责任量定刑罚。法官(在量刑时)应当考虑犯人的动机、经历即个人关系’(《瑞士刑法典》第63条)。”^[65]可见，量刑根据既是刑罚理论问题，又是量刑实践问题，非常重要，也非常复杂。

量刑根据，又称为量刑依据、量刑基准、量刑标准^[66]，是指法院裁量决定被告人刑罚之有无、轻重的基础和标准。广义的量刑根据包括量刑的理论根据、政策根据、法律根据和事实根据，狭义的量刑根据仅指量刑的事实根据。刑罚理论上讨论的量刑根据主要是量刑的理论根据和事实根据。量刑的理论根据就是法院裁量决定被告人刑罚的理论基础，申言之，是指法院依据什么理论裁量决定刑罚的问题。它通常隐含于立法机关规定的量刑规范之中。量刑的事实根据就是法院裁量决定被告人刑罚的事实基础，通常直接见之于立法机关规定的量刑规范和法院作出量刑裁判的事实理由。一般而言，理论根据决定事实根据，有什么样的理论根据就有什么样的事实根据：以报应刑论作为量刑的理论根据，其事实根据就是行为的社会危害性及其程度；以目的刑论作为量刑的理论根据，其量刑的事实根据就是行为人的人身危险性及其程度；以综合主义或折中主义为量刑的理论根据，其量刑的事实根据就是行为社会危害性和行为人人身危险性的统一。换言之，量刑的事实根据之不同也体现出量刑的理论根据之不同。

量刑的政策根据和法律根据属于同一层面的问题，是指法院裁量决定刑罚的刑事政策、法律上的依据。依法量刑是现代国家的一般量刑原则，因而，法律规定的量刑原则和具体的量刑规范都是量刑的法律根据。刑事政策可以作为量刑的法律根据，这在理论上并不存在太大的争议。^[67]但是，在量刑时符合刑事政策的事项是否可以作为量刑事实根据之事项，或是否作为在法官量刑时所应当考虑的因素或情节之一，这在我国刑法学界是有不同观点的。^[68]在我国过去，“从重、从快”的“严打”刑事政策曾经影响着我国的量刑实践，也成为我国过去量刑的政策根据。现行的刑事政策是“宽严相济”，这不仅又将指导我国的量刑实践，而且将成为我国量刑的政策根据。依据“宽严相济”的刑事政策，对于情节轻微的犯罪、初犯、偶犯和未成年犯的量刑，应当在法定刑范围内从宽决定；而对于社会危害性大的犯罪尤其暴力犯罪，在没有从宽处罚的量刑情节的情况下，其量刑应当从严处理。由此可见，法律、刑事政策规定的量刑原则和量刑时所有应当考虑的事项都是量刑根据。

量刑的事实根据是微观层面和操作层面上的问题。量刑的事实根据必须在法律上规定得明确、具体，否则，量刑实践的操作困难和量刑偏差将不可避免。在我国，由于刑法确立了罪责刑相适应原则，我国量刑的事实根据就可以概括为行为社会危害性及其程度和行为人人身危险性及其程度的统一，即法院在裁量决定刑罚时既要考虑行为的社会危害性及其程度，又要考虑行为人的人身危险性及其程度。但是，我国现行刑法第61条同时规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这又使得我国量刑的事实根据显得模糊不清。我国现行刑法第61条存在着问题，不单是笔者有这种认识，权威学者也有这样的看法。^[69]依笔者的观点，该条规定存在的主要问题有：第一，逻辑错误。“犯罪的事实”本身包含着“犯罪的性质”、“情节”、“社会的危害程度”，上位概念与下位概念不可以并列。第二，理解困难。该条规定将“情节”与“犯罪的事实”、“犯罪的性质”、“社会的危害程度”并列，何为“情节”？这就让人难以理解。“情节，指的是事物存在与变化的情状与环节。”^[70]刑法上的情节是指与定罪和量刑有关的主客观事实情况，包括定罪情节和量刑情节，情节本身就是事实。这里的“情节”究竟是定罪情节还是量刑情节？因为本条规定是量刑规范，所以从量刑角度，这里的“情节”通常被理解为量刑情节，但由于本条没有在“情节”前面冠以“量刑”二字，所以实践中难免存在依据该条规定而将定罪情节作为量刑根据予以重复评价的情形。第三，前后不一。依据刑法第5条规定的罪责刑相适应原则，量刑时既要考虑行为的社会危害性程度，又要考虑行为人的人身危险性程度。而刑法第61条规定特别强调量刑时要考虑“社会的危害程度”，并不强调人身危险性程度，这不仅使得刑法条文前后存在不一致的问题，而且容易导致司法实践作出片面的理解，错误地将行为人的人身危险性程度排除在量刑根据之外。第四，根据不全。本条只将“犯罪的事实”、“犯罪的性质”、“情节”和“社会的危害程度”规定为量刑的事实根据，对于司法实践来说，只有这些事实情况才是量刑的事实根据，其他事实情况，如“社会治安形势”，则不是法律规定的量刑根据，而可以不作为量刑根据。“社会治安形势”不仅在我国司法实践中实际上被作为量刑的事实根据在使用，例如“严打”期间严峻的社会治安形势往往成为量刑时的事实根据，而且在国外，“社会治安形势”被认为是当然的量刑根据之一。^[71]因此，现行刑法第61条规定的量刑根据并不全面。

一般而言，量刑的事实根据就是量刑情节，定罪情节不能被重复评价为量刑情节而作为量刑的事实根据。“所谓定罪情节，是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求，从而使该行为成立某种罪行所必需的主客观事实情况。”定罪情节与量刑情节有着根本的区别。^[72]它们之间最主要的区别有：第一，在内容上，定罪情节只能揭示行为的社会危害性程度，包括客观危害性程度和主观恶性深浅；而量刑情节有些是揭示行为的社会危害性程度的情节，有些是揭示行为人人身危险性程度的情节。第二，在形成的时间上，定罪情节只存在于犯罪事实发生过程中，属于犯罪事实的一个部分；而量刑情节则存在于罪前、罪中和罪后的任一阶段，所以有罪前情节、罪中情节和罪后情节之分。量刑情节并不必然是犯罪事实的部分，如存在于犯罪前的行为人的品行、犯罪后的悔过表现就不是犯罪事实，但属于量刑情节。

量刑情节在法律用语上有着不同的表述，在司法实践中也有着比较复杂的表现形式。刑法学理论按照不同标准对量刑情节进行了不同的划分。在此，笔者仅选择其中一二予以介绍。

从规范层面上分，量刑情节包括法定的量刑情节、酌定的量刑情节和司法解释规定的量刑情节。^[73]法定的量刑情节有从重处罚情节，如累犯、国家工作人员或司法工作人员犯罪等，有从宽处罚情节，如自首、立功等。酌定的量刑情节是法院斟酌案件具体情形，据以为量刑事实根据的有关犯罪行为和犯罪行为人本身的事实情况，分为罪前情节、罪中情节和罪后情节。属于酌定量刑情节的罪前情节有行为人的一贯表现或品格、犯罪前有无预谋、是否为残疾人或古稀老人，等等，其中有从宽处罚的情节，也有从重处罚的情节。属于酌定量刑情节的罪中情节是作为犯罪构成要件事实以外的事实情况和充足犯罪构成起码要求剩余下来的事实情况；^[74]前者如非犯罪构成要件的犯罪动机、非犯罪构成要件的犯罪手段、方法、地点、时间等，有从重处罚的情节和从宽处罚的情节；后者如充足定罪起码要求剩余下来的犯罪数额、恶劣的社会影响等，多数是从重处罚的情节，少有从宽处罚的情节。司法解释规定的量刑情节是我国近年出现的由最高司法机关根据刑事政策的变化、以司法解释形式规定的据以为量刑根据的主客观事实情况，如最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年3月14日《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条规定的被告人自愿认罪的情况，得据以为从轻处罚的情节。司法解释规定的量刑情节既有从重处罚的情节，又有从轻处罚的情节。^[75]

从内容上分，量刑情节包括表明行为社会危害性程度的量刑情节和表明行为人人身危险性程度的量刑情节。^[76]所谓表明行为社会危害性程度的量刑情节，是指与犯罪行为密切相关的只能发生在犯罪过程中的能够描述罪行轻重程度的主客观事实情况。例如，预备犯，未遂犯，中止犯，恶劣的犯罪动机，残酷的杀人手段，等等，这种量刑情节有属于法定的量刑情节，有属于酌定的量刑情节。所谓表明行为人人身危险性程度的量刑情节，是指与犯罪行为无关的只能发生在罪前或者罪后的能够描述行为人人身危险性程度的主客观事实情况。例如，累犯，又聋又哑的人犯罪，未成年人犯罪，国家工作人员或司法工作人员实施的一般犯罪主体的犯罪行为，自首，立功，坦白，犯罪后的逃逸、毁灭证据、抗拒抓捕，犯罪后的积极退赃、主动悔过，等等，这些量刑情节或者存在于罪前，或者存在于罪后，能够揭示出行为人的人身危险性程度。行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，有广义和狭义之分。^[77]广义的人身危险性包括初犯可能性和再犯可能性，狭义的人身危险性仅指再犯可能性，作为量刑根据的人身危险性只是再犯可能性。人身危险性与社会危害性既有联系，又有区别。社会危害性作为犯罪的本质特征，存在于已然之罪之中，属于现实的危害性；人身危险性不是犯罪的本质特征，^[78]存在于未然之罪之中，属于可能的危害性；两者的联系是都以已然之罪为前提和依据。人身危险性与主观恶性也有区别。主观恶性是行为人实施犯罪行为应当受到的道德谴责，是针对行为人的过去而言的；人身危险性与道德无关，是针对行为人的未来而言的；^[79]主观恶性见之于行为人的犯罪行为及其罪过形态，属于社会危害性的内容之一；人身危险性则见之于行为人实施犯罪行为前后的主客观事实情况，^[80]不属于社会危害性的内容；两者不可混为一谈。

我国刑法对于量刑情节在总则和分则中都有规定，虽然不够全面、具体，但是所有这些量刑情节都是量刑时裁量决定刑罚有无、轻重的事实根据。在量刑情节上，我国刑法还有待于完善，立法机关应当进一步以刑法理论做指导，充分借鉴我国刑法理论界关于量刑情节及其体系的最新研究成果，完善相关规定，以使我国量刑的事实根据在法律上更加明确、具体，方便实践操作。本书之本章节受内容和篇幅的限制，故这里对于作为量刑的事实根据的各个事项不作具体分析，对于法律完善之具体建议也不作展开，相关的研究成果对此已有完整的阐述。

(三)合理配置法定刑

量刑公正离不开法定刑的合理配置。法定刑配置的不合理，要么使得法官的量刑裁量权宽大无边而失去控制，要么使得法官在量刑时无所适从，只好采取“估堆式”量刑方法进行量刑。由于我国刑法没有对“法定刑”作出准确的概念界定，不仅在刑法理论界有着不同的解释，而且在司法实践中也出现千奇百怪的理解。鉴于此，1989年10月28日最高人民法院对下级法院在此问题上的疑问进行了如下答复：“如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果在同一条文中有几个量刑幅度，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’。”^[81]据此，笔者认为，所谓法定刑是指刑法分则为特定罪行所配置的刑种和刑度。刑度，即量刑幅度，有不同刑种之间构成的刑度，如“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；有同一刑种构成的刑度，这种刑度主要存在于有期徒刑和罚金刑中。由有期徒刑构成的刑度称为刑期幅度，如“3年以上10年以下有期徒刑”。由罚金刑构成的刑度称为罚金额度，如“处销售金额50％以上2倍以下罚金”。刑度不是所有犯罪构成类型中都存在的，我国尚存在少量的绝对确定的法定刑，^[82]如《刑法》第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。绝对确定的法定刑没有刑度。刑度的宽窄决定法官的量刑裁量权的大小。

法定刑是法官量刑时的直接依据和标准，量刑公正与否与法定刑是否得到合理的配置有着密切关系。综观我国刑法分则的规定，可以发现，我国法定刑的配置主要存在如下问题：

第一，法定刑幅度过宽，导致法官的刑罚裁量权过大。法官负有量刑裁量权或曰刑罚裁量权，是十分必要的，也是西方国家的通例。而如果法官的量刑裁量权过大，并且缺乏适度的控制，罪刑擅断就成为必然。法官量刑裁量权的控制固然可以有多种措施，但从法定刑的配置上细化量刑空间，这是比较有效的控制措施。在当代西方国家，由于法官刑罚裁量空间过于宽广，且缺乏有效的控制措施，西方刑法学家称这种现象是人类历史上的第二次罪刑擅断，或称其为“第二专断刑主义”。^[83]为防止罪刑擅断，当代西方国家普遍进行了刑罚制度改革，努力探寻适度控制法官量刑裁量权的有效途径和方法，其中的成功经验之一是压缩法定刑幅度，细化量刑空间。其成功经验值得我国借鉴。我国法定刑在多数罪名之下配置了多个刑种和多个量刑幅度，因此，有学者明确指出：“多刑种宽幅度是我国法定刑的基本特点。”^[84]这一特点的法定刑赋予了我国法官以较大的刑罚裁量权。其优点是便于法官针对现实中的地区差异、个案差异等具体案件情况，选择合理的量刑。其缺点是导致我国法院难以准确把握量刑尺度，而针对相同性质的犯罪行为作出了千差万别的量刑。在如此宽幅度的法定刑中，关于如何“从轻”、“从重”，这不仅在理论界存在“基准点说”和“中间线说”的分歧，^[85]而且在司法实践中也存在不同的认识和做法。法定刑幅度宽，要求具备科学的量刑方法，同时还要求细化量刑情节，否则，法院的量刑就可能成为随意而为的事情，量刑偏差或者量刑失衡现象就不可避免。因此，有人认为，“对于法官的刑罚裁量权，我国尚缺乏有效的制度性控制……我国有学者在统计的基础上认为，司法现状中的量刑偏差的表现呈现出几个特点：偏轻偏重重于畸轻畸重、常见罪重于稀有罪、法定刑幅度宽的重于法定刑幅度小的犯罪”。^[86]由此可见，法定刑幅度过宽，法官的刑罚裁量权失去控制，是导致我国量刑偏差或量刑失衡的重要原因。

第二，法定刑没有严格按照行为的社会危害性大小予以区别配置。法定刑的配置根据是行为的社会危害性。行为的社会危害性大，法定刑相应重，反之，行为的社会危害性小，法定刑相应轻。这是罪刑均衡理论对于立法机关处理立法上的罪刑关系的一般要求。我国刑法分则在许多条文上没有按照罪刑均衡理论处理好罪刑关系。^[87]例如，在上述绑架罪中，过失致被绑架人死亡与故意杀害被绑架人，这两者的主观恶性深浅不同，社会危害性程度也不同，而刑法第239条规定一律处死刑，对于这两种情形中的被告人来说，据此作出的量刑就是不公正的。与刑法第239条存在相同问题的还有刑法第398条的规定。该条将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪在法定刑上没有作出区分，两种社会危害性程度不同的行为却受到相同的处罚。我国刑法还有将实质的数罪不合理地规定为一罪处理的情形。例如，在刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中，“奸淫被拐卖的妇女的”情形既是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑”的情节之一，又是“处死刑”的情节之一，“处死刑”同时还须具备“情节特别严重”的要件。按照该条的规定，犯拐卖妇女罪，同时又强奸被拐卖妇女的，法院也只能按照拐卖妇女罪一罪在10以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内选择决定宣告刑，而且在此情形下，法院可以判处10年以上有期徒刑，也可以判处无期徒刑或死刑，如果只判处行为人10年以上有期徒刑，这并不违背法律规定。然而，在刑法第236条规定的强奸罪中，“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”，其法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。比较这两个分则条文，可以看到，实质的两个社会危害行为按一罪处理的法定刑轻，而其中相同的一个社会危害行为在另一分则条文中的法定刑要重一些。如此配置法定刑，显然有违罪刑均衡理论。依据这两个分则条文分别对两种不同情形的犯罪行为人进行量刑，相比较而言，其结论未必是公正的。

第三，与法定刑相对应的“分则性”量刑情节，^[88]缺乏准确的界定，导致相对确定的法定刑变成了不太确定的法定刑。我国刑法分则中存在若干不太确定的量刑情节，如在基本犯罪构成以外规定的“情节恶劣”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，^[89]等等。而何为“恶劣”、“轻微”、“严重”、“巨大”和“特别巨大”？这不单在立法上没有作出严格的界定，就是在多数的司法解释中也没有明确的解释。实践中，这些量刑情节的适用主要依赖于法官的主观判断，因而，不同的法官对于同质的犯罪可以作出完全不同的量刑。实践中的量刑公正就存在较大的疑问。例如，案发时间和情节基本相同的国家交通银行原副行长鲁家善受贿9万余元，一审被判处有期徒刑3年，缓刑3年；而烟台市中级人民法院原审判员李成章受贿6.65万元，却被判处有期徒刑10年。^[90]“分则性”量刑情节的不确定，看起来只会留给法官以较大的量刑空间，只影响到宣告刑的准确性，而由于不同法官对于分则性量刑情节的不同认识，如将“情节严重”认识为“情节特别严重”，将“情节一般”认识为“情节恶劣”，援引的法定刑标准就会不同，所以不太确定的分则性量刑情节实际上加重了个罪中法定刑的不确定性，最终导致存在这类量刑情节的分则条文中的相对确定的法定刑变成了不太确定的法定刑，尽管我国刑法分则多确立了相对确定的法定刑。

第四，法定刑的配置落后于我国的经济发展水平。我国近20多年来的改革开放使得我国的社会发生了翻天覆地的变化，经济的高速增长是社会发展变化的显著标志，观念的改变则是社会发展变化的深层次标准。我国刑法分则规定了许多的“经济犯罪”。^[91]在“经济犯罪”中，刑法分则采取了以一定的犯罪数额作为区分罪与非罪、罪轻与罪重的界限的立法方式。此种立法方式的优点是便于实践操作，但是其缺点是没有考虑经济增长因素，因而，存在的问题也就相当明显。首先，我国“经济犯罪”的起点数额、罪轻与罪重的犯罪数额标准普遍较低，而经济的高速增长已经使得这些低标准犯罪数额所代表的社会危害性程度大大降低，社会危害性程度发生了变化，而法定刑没有变化，这无疑是告诉犯罪行为人“与其实施犯罪数额小的犯罪行为，不如实施犯罪数额大的犯罪行为”。例如，依据刑法第383条、第385条和第386条的规定，受贿5000元以上的行为就构成犯罪，可以被判处1年有期徒刑；受贿10万元以上的，可以被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑；受贿10万元与受贿100万元，在法定刑上没有区别，实际量刑也没有太大的区别，这至少具有鼓励受贿犯罪行为人超高犯罪数额迈进、不要停留在“上不上、下不下”的尴尬数字的嫌疑。由于“经济犯罪”的起点数额、罪轻与罪重的数额标准较低，司法实践中就出现了这样一种现象：犯罪数额小的犯罪行为人相对而言受到的刑罚惩罚重，而犯罪数额大的犯罪行为人相对而言受到的刑罚惩罚轻。其次，我国刑法分则对于“经济犯罪”的财产刑配置也存在没有考虑经济增长因素的地方。“经济犯罪”多属于“贪利型”犯罪，这类犯罪的惩处应该坚持不让行为人从犯罪中获得非法经济利益为原则，因此，财产刑的配置十分关键。对于“经济犯罪”，我国刑法分则都配置了罚金刑，罚金刑有两种形式，其一是确定了一定额度的罚金刑，其二是没有确定罚金额度的罚金刑。在分则中明确规定个罪的罚金额度，其优点是可以一定程度地控制法官的量刑裁量权，并且方便个罪中罚金刑的适用，但其缺点是：在经济增长之后，这种硬性额度的罚金可能达不到惩罚犯罪的目的，还有可能使犯罪行为人在受刑罚惩罚之后仍然保留了从犯罪中获得的非法利益。

第五，法定刑的配置存在无规律性地“因人而异”的情形，法定刑的配置“因人”而不公平。一方面，我国刑法分则对于具有国家工作人员身份的行为人尤其利用了职务上的便利实施的犯罪行为，配置了相对于没有国家工人员身份的行为人实施同类犯罪行为更重的法定刑，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的法定刑重于职务侵占罪、商业受贿罪、挪用资金罪的法定刑。但另一方面，我国刑法分则在许多罪的法定刑上没有对于犯罪主体的这种特殊身份作出区分，具有国家工作人员身份的行为人与没有国家工作人员身份的行为人实施该罪，或实施主客观方面基本相同的犯罪，或者与具有国家工作人员身份的行为人“同罪同罚”，或者“同罪异罚”。前者如刑法第398条(泄露国家秘密罪)第2款规定，“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。后者如盗窃罪与贪污罪。根据刑法第383条关于贪污罪处罚的规定，国家工作人员利用职务上的便利“盗窃”公共财物价值在人民币5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，才处无期徒刑，并处没收财产。而根据刑法第264条关于盗窃罪的规定以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，属于“数额特别巨大”，得“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。个人盗窃500元的公私财物就已达到立案标准，可以处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。而在贪污罪中，国家工作人员利用职务上的便利“盗窃”500元的公共财物，根本不够立案标准；“盗窃”5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，还可以减轻处罚或者免予刑事处罚。这种情况在刑法第264条规定的盗窃罪中则是不可能的。尽管贪污罪在客观方面的要件要比盗窃罪严格，但是毕竟贪污罪与盗窃罪在主客观要件方面有着相同之处，其社会危害性程度并不低于盗窃罪，而贪污罪的法定刑在整体上要比盗窃罪的法定刑轻。

简而言之，我国法定刑的配置存在许多不合理的地方，而法定刑配置的不合理又直接导致司法实践中量刑偏差或量刑失衡等负面效果的出现。所以，如何合理配置法定刑，这是亟待研究并予以解决的问题。然而，法定刑的合理配置是一项系统工程。它既要有理论上的认真研究和积极准备，又要有实务上的个案分析和经验总结；既要有对于我国刑罚的威慑功能和警戒功能的一般评估，又要有对于我国监狱执行刑罚效果的精确统计；既要有对于某类危害行为的社会危害性程度的清醒认识，又要有对于某个具体危害行为的社会危害性程度的解剖分析；既要有对于总则性量刑情节和分则性量刑情节的明确和细化，又要有对于法定刑幅度的压缩和扩展；既要有刑法总则相关制度的完善与配套，又要有刑法分则个罪法定刑的微观调整。由此可见，法定刑的合理配置是非常复杂的问题。如何合理配置法定刑，笔者试发表如下粗浅的见解。

第一，法定刑的配置要体现刑法的正义与公平。有如罗尔斯所言，“正义是社会制度的首要价值”，^[92]所以在现代社会，评价一项制度是否合理的首要标准是该项制度是否符合正义与公平的伦理标准。刑法的正义品格来自于伦理规范。刑法是对于犯罪行为人的人格及其行为给予否定性评价的法律。刑法基于何种正当理由给予犯罪行为人的人格和行为以如此严厉的否定性评价？除基于维护社会公共秩序的需要外，其直观的正当理由就是社会大众的伦理规范所含有的正义精神。某个行为在刑法规定上是犯罪行为，其在伦理规范上通常也是受到否定评价的。在此意义上，刑法常常被人们称为伦理法。^[93]刑罚是犯罪行为在法律上的效果，是刑法对于犯罪行为人的人格和行为给予否定性评价的直接后果。刑罚的轻重反映出刑法对于犯罪行为人的人格和行为给予否定评价的程度。因而，强调法定刑的轻重配置应当与行为的社会危害性相适应，就是强调刑法本身所应当具有的正义品格。法定刑的轻重配置与行为的社会危害性不相适应，不仅仅是法定刑配置技术上的问题，而且是损害刑法正义品格的严重问题，这样的刑法就不是“制定得良好的法律”。^[94]换言之，这样的刑法就是恶法，是不正义的法。不仅如此，法定刑的配置还应当体现刑法上的公平。公平是正义的基本内容之一，又有其相对独立的含义。从法定刑配置是否合理的角度看，刑法上的公平意味着相同程度的社会危害性行为或相似的危害行为应当在法定刑的轻重配置上大致相等同，简单地说，就是不能一个行为的法定刑轻，另一个相同危害程度的犯罪行为的法定刑重。如果社会危害性程度大致相同的行为所配置的法定刑轻重悬殊巨大，除有特别的理由外，那么这样配置的法定刑就有违刑法的公平。有如上文所分析的那样，我国刑法中的法定刑配置在这个方面存在问题，存在不公平之处，也就是存在不合理之处。

第二，法定刑的配置应当方便司法实践的准确操作。刑法的正义和公平在规范层面上是抽象的，在司法实践层面上是具体的。刑法的正义和公平要通过具体案件的定罪和量刑得以具体的体现。在我国的司法实践中，定罪通常是相对容易准确地予以把握的问题，而量刑则不然。由于我国法定刑是“多刑种宽幅度”的配置状态，加之分则性量刑情节在刑法分则个罪中表现出各种不同的表述，又缺乏严格的统一的界定，不同的法官对于个罪的分则性量刑情节可以作出完全不同的理解，所以在此种“多刑种宽幅度”的法定刑配置状态下，相同性质和相同危害性程度的行为，在行为人的刑事责任大小相当的情况下，经由不同的法官去量刑，可以得出完全不同的量刑判决结论。这表明，我国刑法所配置的法定刑不具有准确的操作性，司法实践中量刑偏差的普遍存在就是这个原因造成的。量刑的准确性是量刑公正的题中之意，量刑不准确就无所谓量刑公正。应当肯定地说，我国绝大多数的法官都是有着基本的正义感的，都希望在维护法律的权威和尊严的同时，准确行使法律赋予的量刑裁量权。然而，我国法定刑的配置没有可以准确操作的可能性，法官的良好愿望就难以实现，法律的正义与公平也难以实现。有鉴于此，首先，我国的刑法应当对说法不一的分则性量刑情节统一说法，对含义不清的分则性量刑情节在内容上进行准确的解释，在此基础上进一步细化量刑情节，并按照量刑情节的不同，在同一罪名之下进一步构建起多层次、多重罪刑关系的法定刑档次，以此压缩当前过大的量刑空间，方便司法实践的准确操作。其次，在时机成熟的情况下，我国可以成立专门机构进行专门的调查研究，广泛收集各种刑事案例和各种量刑判决书，组织刑法专家进行分析论证，充分利用电脑技术对我国刑法分则的每一个罪名中的量刑情节细化为若干单位和量刑参数，并与相应细化了的法定刑相配套，借鉴美国《量刑指南》的立法方式，在刑法典之外通过立法机关的立法颁布《中国量刑指南》，以此代替中国目前在刑法分则上的混乱状况的司法解释。^[95]只有这样，我国刑法所配置的法定刑才具有准确操作的可能性，我国的法定刑才可以称为是合理配置的法定刑。

第三，法定刑的配置要在与社会文明发展程度相一致的前提下，具有一定的超前性。毋庸讳言，在法制建设方面，我国的法制建设正在向现代化靠近，而我国的经济发展水平和人们的思想观念，已经进入现代化行列。从整体上看，我国的法制建设与我国社会文明发展程度不相一致，这尤其表现在刑事法制建设方面。我国的刑法具有“重刑主义”倾向，甚至可以说，我国刑法没有轻刑化的观念，刑法分则向法官推荐适用的刑罚大量属于主刑范围，而我国量刑制度又没有“刑之易科”方法。绝大多数罪犯被判处较长的自由刑而被投入到监狱之中，监狱人满为患，国家不断增加监狱改造罪犯的成本，许多人在观念上只将“判刑”当成是“判处徒刑”，而不将科处罚金刑认为是“判刑”，这是我国的现实。然而，在西方法制现代化的国家，刑法设立刑罚替代制度，大多数可判处10年以下有期徒刑的罪犯可以被异科为罚金刑，多数监狱属于永远丧失再次危害社会之能力的罪犯，国家财力增加，再犯罪比例降低，刑罚的特别预防和一般预防目的多数情况下可以同时实现，刑事法制建设与社会文明程度基本一致，这也是不可否认的事实。有如上文所指出的那样，我国刑法分则配置的法定刑以主刑为主，附加刑可以单独适用的情况相比较而言较少，罚金刑的配置不仅在多个方面落后于经济发展水平，本来可以发挥良好作用的罚金刑在司法实践中要么只是“空判”，要么是与犯罪行为所造成的经济损失不成正比或与罪犯所实际具有的“支付罚金”的能力不相一致，罚金刑没有被充分利用好。显然，我国法定刑的配置没有跟上现代化的脚步。笔者认为，我国应当结合我国的经济发展水平，重点考虑罚金刑的重新配置，更不妨引进“易科罚金制度”，这一方面可以改善行刑效果，另一方面可以增加国家财力。如此为之，我国法定刑的配置就在一定程度上具有超前性和更大程度上的合理性。

法定刑的配置涉及方方面面的问题，其中最重要的问题是法律的正义与公平能否实现的问题。我国如何合理配置法定刑，这是一个很大的值得研究的课题，非三言两语可以论述得清楚的。笔者的这些文字有空发议论之嫌疑，但若能够引起人们对这个问题的重视，则笔者的愿望就已经得到实现。