反措施的前提条件

二、反措施的前提条件

（一）先前国际不法行为解除反措施的非法性

反措施是对国际不法行为的反应。一国违反国际义务的行为会引起国际责任，而不论有关义务是以习惯或条约为依据。因此，反措施的本质在于迫使违法国纠正其国际不法行为、承担其国际责任，以恢复或赔偿受害国被损害的权利。在这一意义上，原本违法的反措施获得了合法性。

1.国际司法实践。“先前国际不法行为（prior breach of international law）解除反措施非法性”的原则形成于国际司法实践，并得到国家的普遍赞同。1928年葡萄牙和德国间的瑙里拉仲裁案（the Naulilaa case）以武力报复为背景，但通常被认为是与反措施有关的第一个案例。仲裁庭指出:“报复权的首要条件——绝对必要条件——是违反万国法（Law of Nations）的先前行为提供的动机。”^[65]1930年关于德国潜艇击沉葡萄牙船舶的西斯尼号案（the Cysne case）中，仲裁庭表达了同样的意见:“报复原则上属于违反万国法的行为。只有是由类似的违反该法的某些其他行为引起的情况下，才是可以辩护的（justified）。”^[66]联合国国际法院在1979年“美国驻德黑兰的外交和领事人员案”（the Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran，以下简称“德黑兰人质案”，the Tehran Hostage case）中指出，美国采取的措施“是对美国认为伊朗已经严重和明显地违反国际法的行为的反应”^[67]。在1997年匈牙利和斯洛伐克间加布奇科沃—大毛罗斯项目案（the Gabcikovo-Nagymaros Project case）中，联合国国际法院也认为:“首先，反措施必须是对另一国家先前国际不法行为的反应，并必须针对该国采取。”^[68]据此可以推论，如果不存在国际不法行为或者不是针对不法行为国采取，反措施就不可能被证明是合法的。

2.国际法学者的认识。国际法学界普遍认为，先前国际不法行为可以解除反措施的不法性。例如，英国国际法学者谢利尔修订的《斯塔克国际法》指出:“已经得到国际实践普遍确认的是，报复或反措施只有在其针对的国家对具有国际违法性的行为负有责任的情况下，才是正当的。”^[69]英国国际法学者马尔可姆·N.肖（Malcolm N.Shaw）认为:“合法的反措施必须是对先前不法行为的反应，并在拒绝对不法行为给予救济的情况下、针对犯有不法行为的国家采取而且是相称的。”^[70]荷兰国际法学者迈斯·诺特曼也认为:“先前违法行为的存在作为证明自助措施（即违反国际义务的行为）为合法的一个条件，获得了如此普遍的接受，以至于这个条件的内容很少有人讨论。先前违法行为的存在是如此必要以至于它已成为‘报复’传统定义的一部分。”^[71]

3.国际法委员会的立场。国际司法实践关于“合法报复必须后于国际不法行为”的观点得到国际法委员会的赞同^[72]，并在2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》中得到体现。“一国不遵守其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成按照第三部分第二章（反措施，作者注）针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性才可解除。”^[73]“一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时，才可对该国采取反措施。”^[74]从文字表述上看，国际法委员会对反措施合法性问题的态度是非常谨慎的。其中原因，主要是担心反措施成为强国滥用其优势地位对弱国施加强制的借口。

（二）先前国际不法行为的认定

1.国际不法行为的认定主体。对于某一行为是否构成国际不法行为，由谁做出具有法律效力的判断？在这一问题上，存在两种解决问题的方法:主观和客观。

1978年航空服务协定仲裁案（the Air Services Agreement case）中，仲裁庭采取了主观方法（subjective approach）。仲裁裁决指出:“在今天的国际法规则中，除非从特定条约下的特殊义务，特别是国际组织框架内建立的机制中得出相反的结论，每一国家为自己确定其与其他国家间的法律情势。如果在一国看来，某一情势构成了另一国家对其国际义务的违反，则前一国家有权在遵守国际法禁止武力使用的一般规则所设定的限制下，通过‘反措施’确认其权利。”^[75]主观方法的缺陷是显而易见的。在违法国和受害国的双边法律关系中，受害国既是当事国，又是法官。这种双重身份难以保证其就不法行为的发生或性质得出公正的结论。主观方法可能造成的一个后果是，一国滥用其对国际不法行为的判断权，以反措施之名行强权政治之实。另一后果是，一国对他国是否犯有国际不法行为发生判断错误，违法地实施了反措施，招致他国的反报复，从而发生循环报复的情形。

多数国际法学者主张通过客观方法（objective approach）、即和平解决国际争端机制认定国际不法行为。例如，美国国际法学者古特瑞（Andrea de Guttry）认为，主观方法“会引起反措施的滥用，这种危险必须通过强调以和平方法解决争端义务的重要性来消除”^[76]。客观方法将国际不法行为的判断交由当事国以外的中立机构去完成，有助于消除主观方法中受害国主观臆断的缺陷。但客观方法必须具备的前提是，存在可供利用的中立机构或和平解决国际争端的程序。如果当事国无法就和平解决国际争端的方法达成协议，则除非存在具有强制管辖权的调解、仲裁或司法机关，否则就不可能有中立机构对国际不法行为的存在与否作出判断。此外，在需要采取紧急反措施时，要求受害国先行寻求中立机构对国际不法行为的判断是不合理的；而在国际不法行为显而易见时，这一要求则是不必要的。

主观方法和客观方法究竟孰优孰劣，不是一个容易确定的问题。作者认为，由国际社会的结构特征所决定，国际法的任何规则都存在被滥用的可能性，但不一定会发生被滥用的现实性。以滥用的危险为由去否定一项国际法规则的思路，可能脱离国际社会的现实。“由于国际强制执行机制的缺陷，以自我判断为基础采取自助措施的自由裁量权必须被接受。”^[77]此外，主观方法所存在的缺陷也不是客观方法所能够弥补的。无论和平解决国际争端原则如何重要，它都不能为所有国际不法行为提供所需的争端解决机构或程序，因此，客观方法虽更符合世界各国及其人民对秩序的需求，却未必可行。

主观方法存在的缺陷可以靠国际责任制度来弥补。因对他国行为的合法性作出错误判断而采取了反措施的国家，应承担相应的国际责任，这是“先前国际不法行为解除反措施非法性”原则的消极适用，即若不存在先前国际不法行为，则反措施为非法。出于对他国可能对自己采取的反措施采取进一步反措施的担心，采取反措施的国家必然是慎重的。此时，发挥作用的机制是国际法上相互原则中的对等因素。简言之，主观方法比客观方法更可取。

2.国际不法行为的构成要件。国际法学界对国际不法行为的构成要件存在着不同的认识，争论的焦点集中于，国家是否对私人行为或不代表国家行事的国家机关成员的行为负责，是否考虑主观过错，是否考虑损害后果等三个方面。国际法委员会既没有把主观过错也没有把损害后果作为国际不法行为的构成要件，而只考虑了主体和行为两个方面的要素，即“把行为归于一国”和“违背国际义务”。^[78]《国家对国际不法行为的责任条文草案》形成国际条约的道路可能还有较长的一段，截至2009年第64届联大还没有就是否制定公约的问题作出决议。^[79]《国际组织的责任条款草案》除涉及国际组织的一些特殊情形外，与前一草案的内容基本相似，2009年才通过了国际法委员会的一读程序。^[80]

关于国际不法行为构成要件的一般性立法还没有产生，但对于某些特定种类的国际不法行为，国际社会已缔结了专门性的国际条约，较为明确地规定了其构成要件。这一点在国际刑法领域表现得最为明显，例如，1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》和1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第1条对空中劫持罪，1982年《联合国海洋法公约》第101～102条对海盗罪，1945年《欧洲国际军事法庭宪章》第6条和《远东国际军事法庭宪章》第5条对反和平罪、战争罪和反人道罪，1998年《国际刑事法院罗马规约》第6～8条对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪等规定，都为国际社会认定相关犯罪提供了明确的指引。国际刑事法院的《犯罪要件》还详细列举了各主要犯罪的构成要件。^[81]