自卫的前提条件

二、自卫的前提条件

在禁止以武力相威胁或使用武力的现代国际法中，自卫的前提条件比反措施更加严格。针对一般的国际不法行为，国家不得采取自卫行动而只能采取非武力的报复措施。只有发生严重的国际不法行为——武力攻击时，国家才有权自卫。

（一）武力攻击的定义问题

国际法学者们一般都承认，构成自卫前提的武力攻击是“具有国际不法行为的属性、并可归因于国家的武力使用行为”^[170]。但对于武力攻击的内涵却未形成一致意见。“这个术语有很多种解释，每一种都有一定的吸引力。”^[171]也许，狄斯藤（Yoram Dinstein）的解释最具有代表性:“武力攻击以武力使用为先决条件，该武力使用行为产生（或易于产生）这样的有代表性的严重的后果:领土入侵，人员伤亡，或者大量的财产损失。”^[172]

从国际法律文书来看，《宪章》及其准备资料（travaux preparatoires）没有对“武力攻击”下定义。武力攻击的概念可能被认为是不言自明的。^[173]1974年联合国大会《关于侵略定义的决议》第3条为武力攻击的含义提供了一些指引^[174]，但是，“该定义的准备资料表明，谈判国并未将‘侵略’和‘武力攻击’视为同义词。《侵略定义》也无意直接地或通过类推的方式，对宪章第51条中的武力攻击提供解释”^[175]。1986年联合国国际法院在“在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事行动案”（the Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua，以下简称“尼加拉瓜案”）中引用了《关于侵略定义的决议》第3条作为确定是否存在武力攻击的标准。法院认为，武力攻击不仅包括一国正规武装部队越过国际边界的直接攻击，也包括一个国家派遣或以其名义派遣（the sending by or on behalf of）武装小队、武装团体、非正规军或雇佣兵，对另一个国家进行的间接攻击（indirect aggression），如果其严重性相当于正规武装部队的实际武力攻击；或该国实际卷入了这些行为。法院同时认为，后一情形包含于《关于侵略定义的决议》第3条（g）项，是习惯国际法的反映。法院并不认为“武力攻击”的概念包括对另一国叛乱分子提供武器、后勤或其他支持为形式的援助，尽管这种形式的援助可能构成以武力相威胁或使用武力，或者构成对该国内政外交的干涉。^[176]而且，国际法院从“规模和后果”（scale and effect）方面对武力使用形式做了区分，即最严重（most grave）的和较不严重（less grave）的武力使用形式，只有前者才构成《宪章》第51条的武力攻击。

目前，国际法院在尼加拉瓜案中对武力攻击的表述是最权威的，然而，并不是没有争议的。国际法院法官罗伯特·詹宁斯（Robert Jennings）在其反对意见中指出:“不必要地、严格地限定合法自卫的条件是危险的。这将在对武力的武力反应被禁止、而试图填补这一空隙的联合国武力使用又不具备时，留下巨大的空间。”^[177]但国际法院一直坚持其对武力攻击的“高门槛”（high threshold）要求，在2003年伊朗诉美国的石油平台案（the Case concerning Oil Platforms）中也没有改变这一立场。^[178]

由于国际法院关于自卫的解释对国际社会武力使用的发展状况未予充分考虑，国际社会对于实践中某一行为是否构成武力攻击的问题仍存分歧。诸如，第51条是否是自卫的惟一合法情形？这与自卫是否只能在武力攻击发生时采取，或国家是否拥有预防性的或先发制人的自卫权的问题相关。^[179]武力攻击是否仅限于国际法院所述及的情形？这与武力攻击是否只能来源于国家，或恐怖主义袭击是否构成武力攻击的问题相关。^[180]

（二）武力攻击是否一定要实际发生

与这一问题相关的有三个界限不是很清楚的概念:“预先自卫”（anticipatory self-defence）、先发制人的自卫（pre-emptive self-defence）或“预防性自卫”（preventive self-defence）。^[181]国际法学界对三个概念的定义都没有达成共识，也没有形成一致的用法。其共同点是，都发生在武力攻击实际发生之前，故可合称为“提前自卫”。2001年遭受“9·11”恐怖袭击后的美国最热衷于这些概念，并从现代化武器的快速攻击能力、大规模杀伤性武器（weapons of mass destruction）特别是核武器的毁灭性灾难、恐怖分子或流氓国家（rogue states）的丧心病狂等角度，为自己的所谓“自卫”行动辩护。^[182]布什（George Bush）政府2002年9月的《美国国家安全战略》企图从根本上“革新”关于自卫的国际法规则。“我们必须抛弃或从根本上改变习惯国际法对于一国在自卫中被许可使用武力的、传统的迫在眉睫要求。”^[183]有学者分析说:“该报告认为，流氓国家和/或恐怖分子使用大规模杀伤性武器所造成的灾难性威胁要求采取新的、先发制人的路径（approach）。这一新规则坚持认为，单独诉诸武力不仅可把阻止迫在眉睫的攻击作为合法的理由，而且可把预先排除足够大的、但不是迫在眉睫的威胁作为合法的理由。”^[184]按照布什政府的主张，不仅可以对实际发生的武力攻击、迫在眉睫的武力攻击的威胁采取自卫行动，而且还可以对尚未完全形成的武力攻击的威胁实行自卫。

1.对迫在眉睫的武力攻击的威胁进行自卫，是否合法。

（1）“实际发生论”。大多数国际法学者认为，《宪章》第51条规定的自卫权只适用于实际发生的武力攻击。“‘受武力攻击’是联合国会员国行使自卫权的首要条件和惟一的合法理由，这一措辞所表明的是必须已经发生了实际的武力攻击，国家才能使用武力自卫。因此，并不存在所谓的‘紧迫攻击威胁’而进行‘预先自卫’的权利。”^[185]“宪章禁止联合国会员国行使自卫权对单纯的武力威胁作出反应。”^[186]自卫的自然权利“自1945年以来，已经局限于对武力攻击的反应。宪章的谈判历史清楚地表明，这是起草者的意图”^[187]。

上述观点的理论基础主要在于，《宪章》第51条和第2条第4款明确表述了自卫原则的范围和限制，此外不再存在合法自卫的任何其他情形。另一方面，潜在的或预先性的武力攻击是否“迫在眉睫”往往是主观判断的问题。在缺乏作出判断的公正机构和客观标准的情况下，容易被个别不法国家所利用，为大国侵略弱国留下法律上的漏洞。“攻击是否迫在眉睫的问题不可避免地是一个看法和程度的问题，建立在这个标准上的任何规则必然是主观的，且易被滥用。”^[188]对滥用的担心使大多数国家反对预先自卫的权利。

（2）“提前自卫合法论”。主要倡导者为英美国际法学者。他们认为，国家在《宪章》之前即拥有预先自卫的习惯法上的权利。^[189]卡洛林（Caroline）原则承认先发制人的自卫权，只要是基于紧迫的情形，且遵守必要和相称的要求。^[190]美国国际法学者麦克杜格尔（Myres S.McDougall，1906-1998）认为，要求国家在面临迫近的军事攻击时摆出“伏窝的鸭子”（sitting ducks）的姿态，“不仅对国家接受《宪章》最大限度地减少跨越国界的、未经授权的强制和暴力的宗旨，而且对该宗旨的潜在适用性，都只能是一个笑柄”^[191]。美国国际法学者奥斯卡·萨赫特认为:“重要的是，自卫权不可随意允许针对预先性的攻击或威胁使用武力。同时，我们也必须承认，很可能发生这样的情形:攻击的紧迫性如此清楚、威胁如此巨大以至于防卫性的行动对于无法弥补的严重伤害是必不可少的。”^[192]《奥本海国际法》第九版指出:“虽然预防性自卫行动通常是非法的，但是，并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法。”^[193]英国国际法学者马尔可姆·N.肖也认为:“在现代化武器能以极快的速度发动攻击，而目标国，特别是地理上的小国，在成功作出决定之前几乎没有时间对武装袭击做出反应的情况下，预先自卫的概念便具有特别的相关性。”^[194]

上述观点的理由主要集中在两个方面:一是自卫是国家的自然权利，为习惯国际法所肯定。《宪章》第51条并没有取消先前存在的预先自卫的习惯国际法规则。二是在导弹和核武器、化学和生物武器等大规模杀伤性武器为越来越多的国家所拥有以及侦察、情报、通讯等技术日益发达的时代里，国家在明知武力攻击肯定会发生、且有可能使用上列武器和技术的情况下，等待另一国家武力攻击的实际发生将是天真的和自欺欺人的。

另外，有学者从国际实践的角度论证了提前自卫的合法性。意大利国际法学者安东尼奥·卡塞斯对主张预先自卫的国家进行了实例分析，“考虑到这些国家的重要性和角色，可能不能得出以下结论:《联合国宪章》下预先自卫为非法的观点得到普遍接受”^[195]。荷兰国际法学者马兰祖克认为:“从实践角度看，对预先自卫权的排除等于剥夺了‘无辜’国家发出首先一击的军事优势（尽管在国家敌对状态中，发出首先一击的优势几乎从来不像个人间打架一样具有决定性的作用）。”^[196]上述两位学者分别从强国和弱国两个视角来分析预先自卫在国际实践中的地位。美英等强国对预先自卫权的肯定态度不容忽视；弱国首先打出“第一拳”可能总比等着“任人宰割”更有胜算。

王铁崖先生（1913—2003）曾对欧美学者的观点持谨慎的赞同态度:“与国家自卫权行使的前提有关的另一个问题是，国家是否可以因遭到武力威胁而进行武装自卫。《宪章》第51条并没有这样的规定。在原则上，自卫行使的前提不包括武力威胁，除非武力威胁到了不采取武力不能消除的程度，然而也只能作为自卫的例外。”^[197]王铁崖先生的论述回答了提前自卫的法律地位问题:提前自卫不是一项国际法原则，只是自卫原则的例外。但是，王铁崖先生随后修正了自己的观点。“第51条没有明文限制自卫权只有在遭到武力攻击时方可行使，但是，《宪章》第2条第4款明文禁止会员国使用武力……这项规定可以说明国家只有在遭到武力攻击时才可以采取武装自卫措施。”^[198]

2.对尚未完全形成的武力攻击的威胁进行自卫，是否合法。2002年《美国国家安全战略》中说:“作为常识和在自卫方面，美国将对正在出现的、尚未完全形成的威胁采取措施……历史将对那些看到了正在到来的危险却没有采取行动的人做出严厉的评判。”^[199]2002年6月布什总统在西点军校发表讲话时指出:“如果我们等到威胁完全形成，我们将等得太久。”^[200]布什原则在国际社会引起激烈争论。保守主义者认为，至少从第二次世界大战以来国家承认的标准是以迫在眉睫的威胁为前提的，并主张，放松这一标准会导致更多的暴力和更少的秩序。“它（布什原则，作者注）没有考虑，如果国家普遍地主张先发制人的自卫权，会给国际关系造成的影响。”^[201]修正主义者反驳说，全球恐怖主义的威胁使“迫在眉睫的威胁”的标准不能提供给国家所需要的安全。^[202]广大的发展中国家及其国际法学者虽然对美英等国遭受的恐怖主义袭击深表同情，但强烈反对其各种关于提前自卫的论调。

2003年伊拉克战争是布什政府新的国家安全战略的“试验场”。国际社会强烈批判其非法性。布什原则“不仅在现行的管制诉诸战争的法律体制中格格不入，而且，大多数国际法学者，世界上的大多数国家以及联合国秘书长科菲·安南都认为伊拉克战争是非法的”^[203]。这是一次失败的试验。“布什政府新创建的规则在伊拉克的首次试验无疑是一场灾难。”^[204]在伊拉克，美国没有发现所谓的大规模杀伤性武器，战争导致了原本不存在的恐怖组织的出现、数以万计的人丧失生命和数以亿计的美元损失、激发了可能成为内战的起义运动，使伊朗、朝鲜等“流氓国家”为威慑来自美国的“预防性”攻击而加快了发展大规模杀伤性武器的步伐。^[205]伊拉克战争的这些严重后果使美国提出的各种辩护理由变得苍白无力。^[206]

然而，国际社会对伊拉克战争为非法的共识并没有得到联合国安理会的确认。迄今为止，安理会各项决议均没有对伊拉克战争进行谴责，更没有对其非法性作出明确断定。^[207]恰恰相反，2003年5月22日安理会决议“注意到2003年5月8日美利坚合众国和大不列颠及北爱尔兰联合王国常驻代表给安全理事会主席的信（S/2003/538），并确认两国作为统一指挥下的占领国（‘管理当局’），根据适用国际法，具有特定的权力、责任和义务”^[208]。决议并赋予管理当局在伊拉克进行行政管理、帮助建立伊拉克临时行政当局、对伊拉克发展基金发布指示等权力。^[209]据此，美英为首的多国部队占领伊拉克的合法性为安理会确认。经伊拉克政府要求，安理会决议确认，多国部队的任务于2008年12月31日结束。^[210]

（三）武力攻击是否仅限于国家行为

这一问题的另一种表达方式是:非国家行为者（non-state actors）使用武力的行为可否引起国家的自卫权。“直到最近，从事武力攻击的行为者的问题没有提出过，一直存在这样的假设:武力攻击来源于国家。”^[211]问题的提出起因于国际恐怖主义的新威胁。“非国家行为者从事的国际恐怖主义，以及大规模杀伤性武器向危险国家的扩散，最近几年已经出现。它们是对国际法律秩序最重大的安全威胁。”^[212]该问题在国际法学界引起了强烈的反响。“法律学者们在这个问题上存在严重分歧，尽管目前越来越多的学者建议对自卫的法律限制应该放松了。”^[213]

（1）国际法律文件的规定。《宪章》第51条“受武力攻击时”的文字中没有加“国家”作限定语，似乎所有的武力攻击，不论是否来源于国家，都可成为自卫的理由。“对攻击者的身份施加条件限制，在第51条明白的含义中得不到证实。如该条款所设计的，自卫权并不以国家的武力攻击为条件——正如模糊的措辞‘如果发生武力攻击’所表明的一样。事实上，第51条的语言最初包含了‘其他国家的武力攻击’，但这一措辞后来被删除了。”^[214]虽然如此，大多数国家和学者对该条文的通常理解是，虽然第51条“没有明确地将‘武力攻击’的范围限定为国家代理人的行为，然而，它在传统上就是这样被解释的”^[215]。

（2）国际司法实践的立场。1986年联合国国际法院在尼加拉瓜案的判决中没有直接涉及这一问题，但从其对武力攻击的定义中可以推论，只有武力攻击来源于自卫所针对的国家时，自卫才是合法的。^[216]国际法院的这一态度在随后的案件中也有反映。2004年“在被占巴勒斯坦领土构筑隔离墙的法律后果”（Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory，以下简称“隔离墙案”）的咨询意见中，国际法院认为，宪章第51条承认“在发生一国针对另一国的武力攻击时自卫的自然权利的存在”^[217]。既然以色列没有主张它所遭受的攻击事实上可归因于一个外国，自卫权就不能作为证明其修建隔离墙为合法的理由。然而，国际法院法官托马斯·伯根特尔（Thomas Buergenthal）和罗莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）提出了个别意见，认为“宪章第51条没有明确将自卫权利的行使限制于来自国家的武力攻击”^[218]。隔离墙案中还讨论了安理会在“9·11”恐怖袭击后通过的第1368号和第1373号决议，这两个决议既承认了国家采取反恐措施的自卫权，同时又确认了国家或非国家行为者对恐怖活动的责任。对此，国际法院法官库吉曼斯（Kooijmans）认为，决议在关于自卫的法律中引入了新的因素，即非国家行为者的武力攻击问题。^[219]但有学者持相反的主张:“然而，这只是对两个独立原则的强调，它们被同时提及的事实并不能在它们之间建立概念上或规范上的联系。”^[220]

（3）国际关系实践的挑战。将武力攻击的主体局限于国家的立场，至少遭到两个方面的挑战:

第一个挑战是，国际恐怖组织是否可成为武力攻击的主体？2001年的阿富汗战争，美国以位于阿富汗境内的基地组织（Al Qaeda）和支持基地组织的塔利班（Taliban）政权为打击目标。国际社会对美国表现出极大的宽容，虽有阿富汗战争为非法的主张但少有谴责美国的呼声。其中原因，固然很多，最主要的恐怕在于，国际社会还没有从“9·11”恐怖袭击的惨痛灾难中清醒过来，美国军队尽管没有抓获本·拉登（Osama Bin Laden），但确实在阿富汗境内发现了基地组织的人员、武器和设施等。阿富汗战争提出了一个严肃的国际法律问题:即针对一个非国家行为者发动的武力攻击可否援引自卫权？

就2003年伊拉克战争来说，发动战争的美国、英国和澳大利亚没有明确以自卫为理由，而主要以强制执行安理会1990—1991年关于伊拉克入侵科威特的若干决议为基础。^[221]但是，2006年3月《美国国家安全战略》明确提到了萨达姆（Saddam Hussein）“支持恐怖主义”的理由。^[222]美国国际法学者大多从伊拉克拥有大规模杀伤性武器、与国际恐怖主义紧密联系等威胁的角度、依据提前自卫的理论为伊拉克战争做辩护。由此引起我们思考的法律问题是，假设本·拉登藏在伊拉克或者得到了萨达姆的支持，美国可否以本·拉登以往或未来的恐怖主义袭击为由打击伊拉克？

第二个挑战是，一国内部具有一定控制力的地方武装是否可成为武力攻击的主体？2006年7月12日，黎巴嫩真主党（Hezbollah）武装袭击了以色列的军事巡逻队，俘虏了两名以色列士兵并杀死了三名。以色列以自卫为由对黎巴嫩发起了军事行动以拯救被俘的士兵，且空袭了包括贝鲁特哈里里（Rafik Hariri）机场在内的黎巴嫩数个目标。以色列的军事行动持续到8月14日才结束。多数国家，包括15个安理会成员中的11个，支持以色列对宪章第51条自卫权的援引。^[223]“以色列攻击和入侵真主党控制的黎巴嫩地区可能不违反宪章第2（4）条的禁止武力使用规则。即使它的确侵犯了黎巴嫩的‘领土完整和政治独立’，但以色列是真主党武力攻击的受害者，所以它有权直接根据宪章第51条依自卫权作出反应。”^[224]

以上实例给自卫制度带来的挑战值得深入思考。国际法需要回答非国家行为者，特别是恐怖组织可否构成武力攻击的主体的问题。余敏友教授倾向于认为，恐怖组织可构成武力攻击的主体。“面对恐怖主义袭击的升级，完全排除一国使用武力措施反击恐怖主义的可能性，也是不合理的，特别是在恐怖分子掌握大规模杀伤性武器的情况下，任何负责的政府都必须采取有效的政策，尽早采取预防性措施，甚至军事行动来保卫自己的国家和社会。”^[225]意大利国际法学者安东尼奥·卡塞斯也指出:“与国际法院在尼加拉瓜案和被占巴勒斯坦领土上修建隔离墙案中所述的相反——希金斯法官在她对后一法院决定所附的单独意见中提出了强烈反对——侵略不必来自于一个国家；它也可来源于恐怖组织甚至起义者（侵略其活动所在国以外的国家）”^[226]国际法也需要回答非国家行为者的行为归责于（imputable）国家的规则问题，即在何种情形下，国家需要对恐怖组织或地方武装的武力攻击负责？《国家对国际不法行为的责任条文草案》第二章“把行为归于一国”中的“代表”、“授权”、“指挥或控制”、“承认”等规则显然不能完全回答这一问题。有学者认为，国家责任的可归责性（imputability）在两种情形下有发生变化的趋向:“一国对非国家行为者的行为提供支持；一国无力防止非国家行为者实施武力攻击。”^[227]前者如塔利班政权对基地组织的庇护（harboring）、援助和教唆，后者如黎巴嫩对真主党武装的无力控制。此外，还有一个重要的事实问题，即，恐怖组织等非国家行为者存在于某一国家并得到该国家支持的证据。由于对位于外国的非国家行为者采取自卫行动，势必危及该外国的领土完整或政治独立，所以，当缺少足够的证据支持时，自卫行动就是非法的。

综上，关于“武力攻击”的争论尚难找到没有争议的答案。考虑到“和平”作为国际法和联合国的崇高价值之一，也考虑到大多数国家对避免自卫权被滥用的危险的关注，作者认为:无论大规模杀伤性武器的威胁如何严峻，也无论恐怖主义行径如何为人类良知所不容，亦不论前两者可能造成的灾难如何震骇世界人民，国家只能针对实际发生的武力攻击或迫在眉睫的武力攻击的威胁采取自卫行动；并且，自卫应当针对发动武力攻击的或者构成迫在眉睫的武力攻击的威胁的国家而采取；只有在非国家行为者的行为可归责于有关国家时，才可对位于有关国家内的行为者采取自卫行动。无论怎样，自卫行动都不能超出必要和相称原则的约束；违法采取自卫行动的国家要受国家责任规则的约束。同时，任何情形都必须接受国际社会的评判。因为，我们应当避免战争，“除非一国为防卫武力攻击或迫在眉睫的攻击而别无选择，或者，能够说服安理会的大多数国家:另一国家构成了明显的危险和威胁以至于应为国家共同体的利益从事一场经国际批准的战争”^[228]。