受害国以外的国家采取的反措施

一、受害国以外的国家采取的反措施

受害国以外的国家采取反措施的权利以2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》（以下简称《草案》）第48条和第54条为主要根据。第48条第1款规定了受害国以外的国家对另一国援引国家责任的两种情形:“（a）被违背的义务是对包括该国在内的一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的义务；（b）被违背的义务是对整个国际社会承担的义务。”第54条规定:“本章不妨碍依第48条第1款有权援引另一国责任的任何国家，对该另一国采取合法措施以确保停止该违背义务行为和使受害国和被违背之该义务的受益人得到赔偿。”

（一）“受害国以外的国家采取的反措施”的法理基础

国际法中的强行法（jus cogens）、国际犯罪（international crime）以及1970年巴塞罗那牵引公司案（the Barcelona Traction case）中的“对一切”义务（obligation erga omnes）等概念是《草案》第48条和第54条的思想根源和理论基础。在这些概念之下，所有国家都具有法律利益，是利益相关的国家（interested states），因而有权对相应的国际不法行为采取措施。

上述概念反映了国际义务的差异性。从国际义务的性质看，既有一般国际法上的义务，也有强行法上的义务。^[73]违反不同义务的国际不法行为的严重程度不同，法律后果自然也不一致。无论是“国际罪行”或是“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”（serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law）的法律后果与一般的国际不法行为相比，都有特别之处。^[74]如果是前者，采取反措施不仅是受害国以外的国家的权利，而且还是其义务。这些义务包括:国家间进行合作、采取合法措施予以制止，不承认严重违法行为造成的情势为合法，也不给予援助或协助。^[75]从国际义务的权利主体来看，既有针对一国的个别义务，也有针对多个国家乃至整个国际社会的集体义务。^[76]如果是前者，则只有受害国才可采取反措施；如果是后者，则受害国以外的许多或者所有国家都有权采取反措施。

（二）“受害国以外的国家采取的反措施”的构成要件

“受害国以外的国家采取的反措施”除了应满足《草案》第49—53条对“反措施”所设定的实质和程序要件外^[77]，还应当符合下述条件:

1.由受害国以外的国家采取。所谓受害国以外的国家，是指《草案》第42条规定以外的国家。当“（a）被违背的义务是个别地对它承担的义务；（b）被违背的义务是对包括该国在内的一国家集团或对整个国际社会承担的义务，而（i）对此义务的违背特别影响该国；或（ii）彻底改变了由于该项义务被违背而受到影响的所有其他国家对进一步履行该项义务的立场”时，有关国家即属于受害国。（a）种情形适用于个别义务（individual obligation），有关国家可称为“直接受害国”（directly injured states）或“主观受害国”（subjectively injured states）；（b）种情形则适用于集体义务（collective obligation），有关国家可称为“间接受害国”（indirectly injured states）或“客观受害国”（objectively injured states）。^[78]根据第48条的规定，在（b）种情形下，受害国不是有权采取反措施的惟一国家，受害国以外的任何国家都有权采取反措施。

2.适用于集体利益或国际社会整体利益受到损害的情形。集体利益（collective interests）是数个国家组成的国家集团的共同利益，国际社会整体（international community as a whole）利益是世界各国或全人类均可享有的利益。

集体利益“并不限于仅为成员国利益的安排而是可以扩展到国家集团为某些更广泛的共同利益作出的安排”^[79]。例如，根据1919年《凡尔赛和约》第380条，基尔运河及其入口应保持自由，并在完全平等的条件下向所有与德国保持和平关系的国家的商船和军舰开放。1921年3月21日，德国以其对俄波战争的中立义务以及相应的中立法为由，禁止为波兰但泽的海军基地运输军需品的、法国租用的“温勃登号”（Wimbledon）船舶通过基尔运河。常设国际法院判决德国败诉。法院注意到:“凡尔赛和约的发动者的意图是通过建立国际机制便利波罗的海的进出，因此，始终保持运河对各种外国船舶开放。”^[80]除了与德国处于战争状态的国家外，所有国家都可享受基尔运河国际化的利益。

集体利益或国际社会整体利益受损是受害国以外的国家采取反措施的实质性要件。仅有个别国家利益受损的情形出现时，受害国以外的国家是不能单独决定采取反措施的。至于集体利益或国际社会整体利益受损时，是否一定要伴随个别国家利益受损的问题，则不加限制。在国际社会整体利益受损时，有可能发生这样的情况，某一国际不法行为并不侵害任何特定国家的利益，而只是侵害特定人群的利益，例如，种族隔离、种族灭绝、酷刑等国际罪行，就与任何特定国家的利益无关。

3.应当采取合法措施。国际法学者们通常认为:“反措施是非法行为，除非是受害国针对国际违法者、为强制执行自己的权利所采取。”^[81]但《草案》第54条使用了“合法措施”（lawful measures）的措辞，这很容易使人产生联想:受害国采取的反措施是非法措施；受害国以外的国家采取的反措施是合法措施。有位英国国际法学者认为:“虽然第54条，由于缺少足够的国家实践，将任何国家在第48条之下援引责任的权利限定为合法措施而不是反措施，但（国际责任条文草案的）评注却将问题留给国际法的进一步发展去解决。”^[82]作者认为，《草案》第54条所指“合法措施”究竟是其本身即为合法，还是像反措施一样，由于先前国际不法行为的发生而变为合法，抑或是兼而有之，目前尚不清楚。若是前者，则“受害国以外的国家采取的反措施”不是“反措施”，而是“反报”（retorsion）；若是后者，则需要弄清楚为什么联合国国际法委员会对“受害国采取的反措施”不加“合法”这一限定语。

4.目的在于确保停止国际不法行为、并使受害国以及相关受益人得到赔偿。这是对“受害国以外的国家采取的反措施”的目的性限制。如果允许受害国以外的国家将反措施用于追求超出违法国应承担的国际责任的目的，则反措施很可能被滥用为强权政治和霸权主义的借口。

（三）“受害国以外的国家采取的反措施”的实践

“这方面的实践是有限的，且处于萌芽时期。”^[83]国际法委员会的评注列举了数个不以自己受害为理由对他国采取经济制裁或其他措施的例子。1978年12月，美国以乌干达政府对其人民实施种族灭绝为由，禁止美国与乌干达间的货物和技术进出口。1981年12月，美国、英国、法国等因波兰镇压示威和逮捕不同政见者而中止了波兰、苏联与有关西方国家间的航空协定。1982年4月，针对阿根廷入侵马尔维纳斯（福克兰）群岛事件，应英国的请求，欧共体成员国、澳大利亚、加拿大等国采取了贸易制裁措施。针对南非政府1985年宣布全国大部分地区进入紧急状态的情势，美国国会1986年通过了《综合反种族隔离法案》（the Comprehensive Anti-Apartheid Act）。法案规定了超出安理会决议建议范围（经济抵制、冻结文化体育关系）的措施，终止南非航空公司在美国境内的降落权。1990年8月伊拉克入侵科威特，欧共体成员国和美国采取了贸易禁运和冻结伊拉克资产的措施。为了对南斯拉夫联邦科索沃地区的人道主义危机作出反应，欧共体成员国1998年制定立法，冻结南斯拉夫基金，并立即进行航空禁止。^[84]另有两个例子，虽然也符合“受害国以外的国家采取的反措施”的特征，但当事国是以“情势变迁”（rebus sic stantibus）为理由的。其中之一是，1982年苏里南发生了反对新的军人政权的运动，荷兰决定对之采取措施，中止了苏里南有权获得财政补贴的发展援助条约。另一个例子是，1991年秋南斯拉夫再次发生战争时，欧共体成员国先是中止、后来又通知解除了双方1983年的合作协定。这一措施超出了安理会第713号（1991）决议的范围（武器禁运）。^[85]

以上例子表明:（1）“受害国以外的国家采取的反措施”的实例是相当匮乏的。“据我所知，没有哪个第三国以违法国违反了‘对一切’义务为根据，声称有权采取（严格意义上的）报复措施。”^[86]（2）采取措施的国家局限于美国、澳大利亚、加拿大、新西兰等少数西方国家和欧共体。（3）所采取的措施为非武力措施，主要是经济、交通制裁。（4）除1982年马岛事件外，都以人道主义为理由。为数不多的实例意味着国家间没有形成普遍的做法，即缺少通例；国家在有关事件上的意见分歧，意味着国家间没有就此达成共识，即缺少法律确信（opinio juris）。^[87]所以，“受害国以外的国家采取的反措施”尚未形成习惯国际法规则。同时，承认这项权利的国际条约也尚未缔结。国际法委员会对“受害国以外的国家采取的反措施”的编纂工作是对“尚未为国际法所规定的或在各国实践中有关法律尚未得到充分发展的问题，拟定草案”，即国际法的逐渐发展（progressive development）。