反措施的目的要件

五、反措施的目的要件

反措施必须具有合法的动机或目的，或者说，必须为了实现合法的目标。“简言之，反措施必须始终以某些合法动机为依据。”^[136]如果反措施是出于非法的动机，或为了追求非法的目标，必然是非法的。“总的来说，报复如果是为了产生与非法行为及其造成的情势无关的结果，则将丧失其合法性。”^[137]

概言之，反措施的最终目标在于迫使责任国履行国际义务、遵守国际法。“各受害国在决定适用反措施时，除了必须符合条款草案规定的实质条件和程序条件外，还必须从有利于保证责任国履行国际法义务的原则出发。”^[138]具体来说，反措施的合法目的包括以下几个方面:

（一）获得赔偿

在国际法上，赔偿经常作广义理解，包括恢复原状（restitution in kind）、补偿（compensation）和道歉（satisfaction）等。1927年常设国际法院（Permanent Court of International Justice，PCIJ）在“霍茹夫工厂案”（the Chorzow Factory case）的判决中指出:“赔偿是违反源于国家间承诺（engagement）的国际义务的必然后果。”^[139]判决并提出了赔偿的原则和标准，在此后的国际司法实践中得到长期遵循。“赔偿须尽可能消除不法行为的一切后果，并重建如未实施该行为则将很可能存在的状况。恢复原状，或在不可能恢复原状时偿付相当于恢复原状所需费用的一笔款项；必要时对于恢复原状或为代替恢复原状而偿付的款项所不能弥补的损失判给损害赔偿……这些就是借以确定对违反国际法的行为应予赔偿的数额的原则。”^[140]

无论通过何种途径，如果违法国自觉地履行了赔偿义务，自然就不需要采取反措施。但是，“如果不法行为国对所犯的不法行为拒绝赔偿，受害国就可以在不违反任何现有的和平解决争端义务的情形下，并遵循国际法对武力威胁或使用武力所规定的限制，行使为强制获得充分赔偿所必要的手段”^[141]。反措施即为获得赔偿所“必要的手段”之一。

（二）免受进一步损害

1.保护性反措施（protective countermeasures）。对于持续性的国际不法行为，受害国首先关注的不是其所受的损害是否能够及如何获得赔偿，而是如何尽快停止正在发生的损害。出于迅速停止持续性国际不法行为之目的，反措施发挥着为受害国提供紧急保护的功能。保护性措施的目的在于“抵消、降低、限制或避免措施针对国的不法行为所造成的有害后果”^[142]。例如，根据1969年《维也纳条约法公约》第60条“条约因违约而终止或停止施行”的规定，针对违反条约义务的行为，受害国可以“不履行契约的抗辩”（exceptio non adempleti contractus）为根据，中止或终止履行自己的条约义务。

2.预防性反措施（pre-emptive or anticipatory countermeasures）。为免受未来可能发生的损害，国家是否有权采取反措施？答案是否定的。联合国国际法委员会认为，无论是受害国直接还是以国际组织决议为基础实施的制裁，都应在国际不法行为事先发生（commited beforehand）后，才属合法。^[143]“然而，弗朗西斯·威拉（Francis Valla，国际法委员会委员）认为采取预防性措施是可能的。但国际组织纯粹基于预防的理由采取损害一国国际法主体权利的措施，是很难接受的。即使这一假设是可以接受的，也不意味着个别国家可以采取预防性措施。”^[144]国家责任问题特别报告员詹姆斯·克劳福德（James Crawford）认为反措施的第二条原则是:“只能作为对实际发生的违法行为的反应才能采取，且只能由受该违法行为伤害的国家或其代表采取。”^[145]英国国际法学者奥默·伊莱格博认为1979年《关于国家责任的条文草案》第30条毫无疑问地排除了预防性反措施。^[146]伊莱格博的主张是从“先前”（committed previously）国际不法行为的文字表述中推论出来的。从国际实践来看，几乎没有国家提出过预防性反措施的主张。这表明，以制止可能发生的国际不法行为作为反措施的目的，不是一项国际法规则。所谓“免受进一步损害”的自助目的只限于停止正在发生的、持续性的国际不法行为。

（三）促使争端的尽快解决

反措施具有促进国际争端解决的功能。这表现在，违法国拒绝进入和平解决国际争端的程序时，反措施可以发挥强制作用。实践表明，“至少在某些情况下，先于争端解决或谈判的反措施在促使违法国同意仲裁或接受司法解决方面具有一定的重要性”^[147]。

当违法国拒绝履行和平解决国际争端的具体义务时，反措施就成为必要的手段。“如果存在违反争端解决义务的行为，要求履行（争端解决义务，作者注）和停止履行（违反争端解决义务的行为，作者注）的传统情形即存在，自助的法律机制开始生效。”^[148]“如果反措施的目的是促使争端的快速解决，受害国有正当理由采取反措施，以推动拒不服从的国家接受第三方争端解决程序。”^[149]但是，以促使争端的尽快解决为目的的反措施是临时性的（interim），在违法国接受了友好的争端解决程序之后，即应停止。

如果受害国和违法国间不存在诉诸争端解决方法的具体义务，反措施是否可以用于促使争端解决的目的，是值得讨论的。国际法委员会国家责任问题特别报告员威廉·里普哈根认为:“无论是被指控的违法国还是自称的受害国都不能强迫对方接受第三方解决程序，除非该程序不以事先同意为基础。”^[150]里普哈根的观点是以同意原则为出发点的，在和平解决国际争端的第三方程序有赖于当事国同意的前提下，反措施自然不能以强迫违法国接受该程序为目的。但作者认为，这只是问题的一个方面。反措施促使争端尽快解决的功能尚可在其他方面发挥作用，例如，促使采取不合作态度的违法国与受害国谈判，通过谈判确定国际责任或寻求和平解决争端的第三方程序。在1978年航空服务协定仲裁案（the Air Services Agreement case）中，“仲裁庭不认为自己要制定一项禁止谈判期间使用反措施的规则，特别是在该反措施伴随着可能加速争端解决的程序的提议时”^[151]。不过，无论哪一种情形下，反措施都不应以强迫违法国接受具体的国际责任结果为目的。受害国单方面确定国际责任结果，然后强迫违法国接受，是违反主权平等原则的。

（四）不以惩罚为目的

反措施是否可以惩罚违法国为目标？国际法委员会在国家责任编纂工作中的立场经历了一个从承认到否认的过程。特别报告员罗伯特·阿戈（Robert Ago）对《关于国家责任的条文草案》第30条“对抗措施”建议的条款是:“与一国对另一国的国际义务不相符的国际不法行为被解除，如果该行为是作为对另一国国际不法行为的结果、针对该另一国采取的合法制裁。”^[152]国际法委员会1979年报告认为，以确保遵守或施加惩罚为目标的自助应与“纯粹为行使损害赔偿权”的行为相区别。“自助……从定义上看，是以施加惩罚或确保遵守为目标的措施。”^[153]在1980年报告中，国际法委员会将自助描述为“制裁或强制执行措施”，并认为制裁可以是为获取损害赔偿施加压力的一种手段。国际法委员会还持有这样的观点:“制裁的独特之处是，它的目标在本质上是惩罚性的，这种惩罚的目标可以是惟一的（exclusive），因而本身即代表一种目标。”^[154]国际法委员会当时的认识与1978年航空服务协定仲裁案（the Air Services Agreement case）有关。该案仲裁裁决认为，美国采取的措施具有惩戒性（exemplary character）且在某种程度上具有制裁的性质，所以“默示地承认了惩罚作为自助的一个潜在目的”^[155]。

国际法委员会的上述立场引起了激烈的争论，且未能成为共识。在2001年报告中，国际法委员会最终否定了反措施的惩罚功能。“在任何阶段，国际法委员会都没有赞同反措施可以纯粹用于惩罚目的，当代仲裁或司法裁决也没有（赞同）。”^[156]“国家违反基础规范（指强行法规范，作者注）的刑事后果还没有得到发展，例如，即使是在严重违反强行法的情况下，惩罚性赔偿的裁决在国际法中也未得到承认。根据第34条，赔偿的功能在本质上是补偿性的。”^[157]“道歉在性质上不倾向于具有惩罚性，也不包括惩罚性赔偿。”^[158]《国家对国际不法行为的责任条文草案》第49条列举了“反措施的目的和限制”:只在促使责任国履行其关于国际责任的义务；限于暂不履行对采取反措施的国家的国际义务；尽可能容许恢复有关义务。由于国际法委员会的立场在国际法学界的权威地位，国际法学者大都主张反措施不以惩罚为目的。“反措施的目的不是为了对不法行为予以惩罚，而是为了促使不法行为的责任国履行其义务。”^[159]