知识产权法的权利对象的可复制性

第二节　“知识产权许可说”批判

信息财产作为一种特殊的信息产品，其交易虽然大量发生，但却是刚刚开始。由于人们对信息财产理解和认识尚不够深入和透彻，因此对信息财产交易的性质更是莫衷一是。而由于美国UCITA的规定，使得“知识产权许可说”一统天下，成为所谓的主流认识和观点。美国UCITA将标准信息财产销售定性为知识产权许可，立法者认为信息财产购买者其实只是信息的使用者，其获得的仅仅是知识产权的许可使用权。知识产权许可说又分为权利保留说、权利限制说和复制许可说三种。

一、“权利保留说”及其批判

(一)“权利保留说”概述

“权利保留说”来自美国UCITA，是美国UCITA的制定基础。这种观点认为在信息财产销售中，信息财产权利人(卖方)事实上并没有将自己的权利全部转让给卖方，而只是将自己权利中的行使权交由他人行使，自己则仍保有信息财产权利人的地位，日后仍有恢复成为完整权利人之可能性。^[6]

(二)“权利保留说”的本质

“权利保留说”的本质是将信息财产的销售作为知识产权许可。“权利保留说”承认在信息财产销售中发生了权利的转移，但是坚持认为这种权利的转移是不完全的，其中有一部分权利仍然保留在出卖人手里。信息财产的权利人在信息财产销售中并没有将权利完全转移给信息财产的购买者，其转移的只是权利的使用权的许可。“权利保留说”认为信息财产销售的实质是知识产权许可。权利人许可的是信息财产的“权利中的行使权”，而非信息财产本身的使用权。^[7]笔者认为这两者也是有差别的:“权利中的行使权”是对权利的许可，例如对复制权的许可，其属于知识产权许可;后者是对所有权中使用权能的许可使用，是所有权的一种使用方式，属于民法上租赁的范畴。

(三)“权利保留说”批判

美国UCITA采取了“权利保留说”作为立法的基本理念。在“权利保留说”的指导下，美国UCITA混淆了信息财产权与信息产权这两种不同性质的权利，把信息财产交易当做知识产权许可。美国UCITA使用“信息产权(Informational Rights)”概念来表示信息财产之上的知识产权。根据美国UCITA的有关规定，信息财产之上的交易实质是知识产权许可。交易双方针对的只是信息财产“权利中的行使权”的许可。

权利保留说的认识逻辑过程如下:

第一，立法者发现了信息财产这种新的财产关系客体。但是由于其并没有与物权相对应的概念——信息财产权制度和观念，因此无法确定信息财产之上的权利。

第二，立法者确立了“信息产权”，来确定信息财产的归属。根据美国UCITA的规定，信息财产之上的权利为“信息产权”。信息产权在权利性质上属于知识产权。

第三，信息财产的交易实质是知识产权许可。立法者不承认信息财产销售是一种买卖，同时也无法将信息财产的销售与信息财产的知识产权许可区分开来，只好将两者混为一谈。

实际上，根据交易的一般原理，一定会发生权利的转移:完全的权利转移，如物权;不完全的权利转移，如知识产权许可。在交易领域，权利的转移需要一座桥梁，那就是债。完全的权利转移，一般是通过买卖合同实现的，如一本书的买卖，所有权全部转移了;而不完全的权利转移，是通过知识产权许可合同实现的，如对作品的著作权进行许可，著作权未全部转移，但一部分确确实实转移了给被许可人。在这两种债中，应该说买卖合同和知识产权许可合同是有着明确的分别的。但在信息财产领域，二者却被混淆了，往往是在一个合同中既体现着买卖的内容，又充斥着知识产权许可。

如前所述，信息财产是一种新的独立的财产权客体，其上的权利为信息财产权，是一种类似于物权的权利。因此，从交易结果讲，卖方将信息财产权转移给了买方，是完全的转移，并不存在所谓的“权利保留”。那么，是不是说，买方就可以自行复制甚至许可他人使用信息财产呢?答案显然是否定的。因为对信息财产的许可使用，属于知识产权的权能，而不是信息财产权的权能。

在信息财产知识产权许可中，其转移的权利与保留的权利也并不是同一个权利。对于信息财产的开发人而言，他享有与该信息财产相对应的知识财产的知识产权，而知识产权人对其将知识财产和电子载体相结合生产的产品——信息财产，不再也不可能享有知识产权，而是享有信息财产权。信息财产权人可以是知识产权人，也可以不是。任何人都可以通过购买等行为获得信息财产之上的信息财产权，但只有签订和履行知识产权许可合同的人，才能获得该信息财产对应的知识财产之上的知识产权。

因此，“权利保留说”的错误就在于混淆了买卖和知识产权许可。

二、“权利限制说”及其批判

(一)“权利限制说”概述及其本质

“权利限制说”认为，信息财产销售与有形产品买卖不一样，买受人获得的权利尤其是处分权受到限制。在有形产品买卖中，买受人对购买的产品具有完整的权利，而在信息财产销售中，买受人的权利是受到限制的，其对购买的信息财产不具有处分权，因此无法将信息财产再转让给第三人。“权利限制说”认为，在信息财产销售中，买受人购买信息财产时就没有获得完整的权利，因而，其后无法再次转让信息财产于第三人，这种购买后的再次转让被称为“二次转让”，而能否“二次转让”是区分许可与买卖最重要的依据。因此，在理论基础上，“权利限制说”与“权利保留说”是一致的，也认为信息财产销售的实质是知识产权许可。

(二)“权利限制说”批判

“权利限制说”的理论误区和信息财产的“转让”这一概念相联系。必须肯定的一个前提是，与普通产品一样，信息财产是可以转让的。但是，由于信息财产的特殊性，出卖人应将信息财产完整彻底地进行交付，而不能自己留有备份。否则，出卖人所为就不是再买卖，而是进行了一次知识产权许可，而往往出卖人并不是知识产权人。

以购买一本书与购买一个计算机软件光盘为例来进行分析。读者购买书本之后，出版商即丧失了对该书本的占有，如果读者将该书转让，第三人获得该书的占有，而读者丧失了占有。但是无论如何，从理论上讲，读者无权将自己购买的书本进行复印之后再进行转让，否则将侵犯他人的著作权。购买一个计算机软件光盘的情况也是如此，由于计算机软件通常需要复制之后才能够使用，即将光盘中计算机软件复制到计算机硬盘并进行安装，这种复制直接导致了最终用户同时占有“两个”信息财产，一个是储存于光盘的信息财产，一个是储存于计算机之上的信息财产。这是信息财产的特殊性决定的。因此，最终用户在购买计算机软件光盘后如果要将软件光盘的所有权转让或者赠送于第三人，必须将原计算机硬盘中的软件复制品删除或者销毁，其原理与上述书籍的转让是一模一样的。我国《计算机软件保护条例》第16条规定:“软件的合法复制品所有人享有下列权利:(1)根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内;(2)为了防止复制品的损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁……”根据其规定，软件购买者可以基于使用安装和备份的需要而复制软件，但是在其对购买的软件丧失所有权时，应将先前基于使用安装和备份的需要而复制的软件删除或者销毁。换句话说，最终用户购买了计算机软件光盘后是可以将该光盘“转让”的，只要其不复制以及安装光盘中的软件，或者将其复制以及安装的软件删除或者销毁。从这个意义上讲，信息财产的“转让”是以销毁信息产品的复制品为前提的，也就是说，在信息财产的“转让”中，必须彻底丧失对信息财产的占有。因此，“转让”与“复制后转让”是两个不同的概念，前者是信息财产的买卖，不会涉及知识产权;后者则构成知识产权许可。

“权利限制说”的优势在于看到了信息财产权人不能行使知识产权许可。但是其错误在于，信息财产是可以转让的，购买人通过合同取得的信息财产权是可以转让的。这个转让也不受限制。信息财产权人不能实施知识产权许可，不是对信息财产权的限制，而是信息财产权人本来就没有这个权利，这两个问题看似结果相同，但实际上根本不同。

“权利限制说”将“转让”与“复制后转让”混为一谈，将信息财产的“复制后转让”当成是信息财产的“转让”。而“复制后转让”侵犯了他人的知识产权，是没有疑问的，因此，“权利限制说”就得出了信息财产不能“转让”的结论，因而认为信息购买者的处分权利受到限制，并最终将信息财产的销售认定为知识产权许可。

三、“复制许可说”及其批判

(一)“复制许可说”概述

“复制许可说”是知识产权许可说的第三种形式。“复制许可说”的主要观点是，信息财产的使用本身构成复制，因此信息财产之上的权利为知识产权，相应地，信息财产的销售应该为知识产权许可。“复制许可说”认为，信息财产销售与有形产品买卖不同，信息财产销售涉及信息财产的复制，即信息购买者在使用信息的同时构成了信息财产的复制，而复制权是著作权的核心，因此信息财产的销售实为复制许可。以购买计算机软件为例，由于最终用户在购买软件后需要将软件从网上下载并安装进用户个人的计算机系统，而软件的下载与安装本身都构成著作权法意义上的复制。因此，“复制许可说”认为，信息财产的销售实际上包含了信息财产之著作权的复制许可。

(二)“复制许可说”批判

“复制许可说”是目前国内信息产品交易理论中的主流观点。笔者认为“复制许可说”并不成立。因为信息财产在使用时的复制，乃使用行为所必需，是信息财产的使用方式，而非知识产权意义上的“复制”。

信息财产使用时，需要安装进计算机，此时必须经过“复制”，但该种“复制”不是以销售和盈利为目的，而仅仅是为了信息财产的正常使用，如果将此种“复制”仍纳入知识产权的控制之下，信息财产就没有发挥作用的余地了。知识产权控制之下的“复制”，往往以销售和盈利为目的。而信息财产使用时的复制，其直接目的是为了使用信息财产本身，实现信息财产的使用价值，是使用信息财产的必经程序，与知识产权无关。

信息财产的“安装”不是信息财产的许可。例如，目前流行的“组装家具”销售，销售者交付于消费者的通常不是一个完整的家具，而是一些材料、工具和图纸，消费者可以自行拼装，也可以请厂家代为拼装。我国学界通说认为，实施图纸构成复制，属于由平面到立体的复制。此时，如果厂家组装，则不发生任何问题，但按照“复制许可说”的观点，若消费者自行组装，则应和厂家签订知识产权许可合同，因为此时的组装是“复制”的一种。利用“复制许可说”进行分析的结果不禁让人啼笑皆非。

综上所述，信息财产使用时进行安装所为的“复制”，是使用信息财产的必经程序，不构成知识产权意义上的复制，更不能构成“销售复制”。因此，“许可复制说”并不成立。