网上仲裁的概念与性质

一、网上仲裁的概念与性质

(一)网上仲裁的概念

网上仲裁是在电子商务的发展浪潮中，随着网上争议的激增，为适应有效地解决网上争议的需要而产生的。网络无国界，因特网是一个全球性、开放性的体系，是一个虚拟空间，独立于任何一个国家的国境而存在。网上争议给传统的法院诉讼带来了极大的挑战，使人们不得不考虑传统管辖权基础和法律适用原则对网上争议案件的可适用性。法院系统没有专门的知识和资源用来处理涉及大量令人苦恼的问题的众多网上争议。而法院诉讼耗时长、费用高等缺点也是阻止当事人将网上争议提交法院的因素。传统仲裁虽然在解决争议中具有一些诉讼根本不可能有的弹性，但是其制度化趋势却越来越明显。机构仲裁特别是国际常设仲裁机构的仲裁越来越具有诉讼的一些弊端，如耗时长、费用高等，被有些学者称为是诉讼阴影下的仲裁。这也不可避免地成为网上争议当事人在考虑选择用传统仲裁来解决争议时的顾虑。人们在网上进行商务活动，也期望能在网上解决争议。网络本身在为人们提供了交易手段的同时，也为人们提供了解决争议的媒介。网上争议解决方式(ODR)应运而生，在网络上进行仲裁也由设想进入了实践。

由网上仲裁产生的背景可以发现，网上仲裁这种争议解决方式本身仍处于不断变化发展之中，一些相关法律问题仍有待解决，可以认为该争议解决模式并未定型，先给它设定一个定义，反而可能使理论脱离将来的现实。但是，我们可以从形式上对“网上仲裁(Online A rbitration)”这一网上争议解决方法进行界定。首先，该程序应在网上通过网络技术来进行，这是与传统“线下仲裁(offline arbtration)”的最明显区别。其次，该程序具有仲裁的形式，即网上仲裁程序在形式上和传统仲裁相似，^[28]否则也不能被冠以“仲裁”。有学者提出，“网上仲裁意味着向仲裁庭提出仲裁申请(包括仲裁协议的订立)，以及所有的仲裁程序(如审理、裁决的作出)都通过电子邮件、交谈组(chat groups)、视频或音频会议系统来进行。”^[29]这一定义可以采用，但是囿于技术发展及立法方面的一些限制，不排除有的网上仲裁程序在目前及将来的一段时间内暂时结合使用一些书面有形文本文件。^[30]从总体上来说，笔者认为，对网上仲裁这一概念的把握，目前只能侧重这种形式上的考量，对于一些实质问题还有待于根据实践的进一步发展而继续探讨。

(二)网上仲裁和传统仲裁的比较

如前文所述，网上仲裁和传统仲裁的最大相同点就是程序的形式大致相同，都是由第三者“仲裁员”居中评断是非并作出裁决，该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束力。二者的程序都要经过申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决等几个阶段。可以认为传统仲裁程序为网上仲裁程序提供了基本形式。但是借鉴了传统仲裁程序的网上仲裁却具有了不同于前者的一些特征，网上仲裁不仅仅是利用互联网的仲裁，网上仲裁从其形式到实质都具备了传统仲裁所不具有的一些特征。二者的不同主要有如下几个方面:

网上仲裁的所有程序都通过因特网来进行，而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。因特网技术对传统的仲裁机构都有所影响，如国际商会、伦敦国际仲裁委员会、美国仲裁协会等都设立了自己的网站，有的仲裁机构还利用因特网技术来处理仲裁中某阶段的程序，如美国National A rbitration Forum使用一种网上立案系统来处理(非域名争议的)仲裁申请的受理，^[31]但是我们认为这些都不足以使上述机构的现有仲裁程序被称为网上仲裁。Virtual Magistrate项目是第一个进行网上仲裁的尝试，它利用电子邮件和邮寄名单服务程序(listserv)作为网上交流的方式。在网上仲裁领域有代表性的三个例子是:Resolution Forum Inc.、WEBdispute.com和国际互联网名址分配公司(ICANN)授权的域名争议解决机构的域名争议仲裁(以下简称“ICANN域名争议仲裁”)。Resolution Forum Inc.是一个以南德克萨斯法学院法律责任中心为基础的非盈利性组织。它采用一种CAN-W IN会议系统来进行仲裁和调解程序，该系统可以让在不同地点的当事人完全在网上进行仲裁审理或调解会谈。而WEBdispute.com和ICANN域名争议仲裁在仲裁程序中仅仅使用电子邮件。^[32]

传统仲裁排除当事人向法院起诉的权利，而网上仲裁程序的参与人是否还能将争议诉诸法院，实践中并不统一。例如在世界知识产权组织(W IPO)的网上仲裁程序中，当事人即使在仲裁员作出裁决之后都仍然保有向其本国法院起诉的权利。ICANN的统一域名争议解决政策(ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，以下简称“UDRP”)规定，当事人的网上争议解决程序不是排他的(exclusive)，不禁止当事人在开始仲裁程序之后或作出裁决后另行向法院起诉。另外，根据UDRP的规定，只有当事人同意裁决具有终局性，该裁决结果才具有终局性。^[33]否则在该网上仲裁模式中，当事人可以就仲裁员已作出裁决的争议在有管辖权的法院再起诉。^[34]W IPO甚至建议不服裁决的一方当事人可以自由地在其本国法院要求对该项裁决进行审查，假如有管辖权的法院所作出的判决和仲裁员的裁决相反，则应以国内法院的判决为准，ICANN或其授权的域名管理机构将执行该国内法院的判决。VirtualMagis-trate也规定其网上仲裁程序并不试图代替司法救济，该程序的使用者仍可寻求其他救济方式。^[35]但是就传统仲裁来说，在大多数国家，法院不对仲裁裁决进行实体审查是一项基本原则。大多数国家的仲裁立法都确认仲裁员作出的仲裁裁决是有拘束力的，法院只对法律规定的特定情况如涉及仲裁庭管辖权与程序是否公正的问题进行审查。当然，也有的网上仲裁服务提供者如SquareTrade^[36]认为自己的网上程序就是将传统仲裁搬到网络上来进行，理论上来说应和传统仲裁一样可以排除法院对该争议的管辖权。另外，加拿大蒙特利尔法学院发起成立的CyberTribual的网上仲裁规则也曾规定，仲裁裁决一经作出，即为终局。^[37]但是当事人自网上仲裁庭获得的裁决能否被法院认为是仲裁裁决而得到承认与执行，却仍然是个未知数。

传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择。但是网上仲裁却并不一定如此，有些程序甚至带有强制性质。这种强制性的程序为ICANN所授权的几个域名争议解决机构在域名争议仲裁中所采用。如W IPO的域名争议仲裁，它受理域名争议的根据就是，ICANN的UDRP要求域名申请者在接受《域名注册协议》中的条件时就自动地同意服从于网上仲裁庭的管辖权。该注册协议还要求域名申请人在第三人主张其知识产权被侵犯时必须参与网上仲裁程序。^[38]这样一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质。《域名注册协议》所采用的“或者接受，或者不加入(take-it-orleave-it)”的模式没能给申请者以平等协商的权利。

(三)网上仲裁的性质

所谓网上仲裁的性质是指网上仲裁是否属于传统仲裁的范围。^[39]从上文对网上仲裁和传统仲裁的比较来看，就目前而言，一些网上仲裁服务机构提供的网上仲裁，虽然具有仲裁的形式，但是在一些方面却不同于多数国家的传统仲裁。这些网上仲裁与传统仲裁的不同，并不仅仅限于进行程序所采用的手段不同。在上述有关网上仲裁庭的管辖权与法院的管辖权的关系、裁决的终局性、程序的自愿性问题上，网上仲裁都与多数国家的传统仲裁有了性质上的不同。正如有学者在讨论关于域名争议解决程序的法律属性时指出，由域名管理机构确定的域名争议仲裁“只能是在司法与仲裁等传统争议解决机制之外存在的一种‘选择性(A lternative)’解决办法”。^[40]这是为了适应网上争议的特点而对传统仲裁进行的修正(modification)，以适应网上实践的需要。传统的仲裁如果不加以改造就难以适应网上争议的解决。因为传统仲裁的优点(快捷、更符合当事人意思而非默认的法律原则的裁定、终局性)是基于两个前提特点:首先，仲裁中的当事人已经同意简化或减少外部监督。其次，仲裁员的裁决只影响当事人，在阐述主要的标准或规则方面如果说其裁决有什么价值的话，其价值也是有限的。无论是当事人(由于其同意)还是社会(因为仲裁只影响争议当事人)都不能反对削弱外部监督机制。但网上争议解决中不存在上述特点。相反，网上域名争议的当事人是陌生人，仲裁协议的达成带有强制性，并不是基于当事人真正的合意(仅具有形式上的合意);而且如果网上裁决是要创设标准或规范，那么就必须引入传统司法程序中的某些监督机制。这些是UDRP规定仲裁庭与法院享有“共有管辖权”(mutual jurisdiction)，裁决非终局的主要原因。^[41]再次，有学者认为，W IPO域名争议仲裁更确切地说是类似仲裁(near-arbitration)或者说是一种管理程序(adminstrative procedure)，因此不应排除当事人向法院再起诉的权利。

如果把这样一种新生的争议解决方式仍认为是传统仲裁可能是不妥当的，因为这些网上仲裁已经不是我们以前一直以来所认为的仲裁。可以有这样一个比喻，正如南橘北枳，仲裁这一争议解决机制被“移植”到网上，为了适应网上活动这样一个大环境，产生了网上仲裁这样一个传统仲裁的“变种”。

当然既然也有网上仲裁机构规定自己的仲裁裁决具有终局性，这就产生了一个复杂而有趣的问题，即冠有“仲裁”之名的网上仲裁机构的规则宣称其管辖权不具有排他性、其裁决的终局效力可由当事人选择，那么这样一种性质的仲裁是否仍受有关国家仲裁法(规定了仲裁庭管辖权的排他性、仲裁裁决具有终局性)或国际公约的调整?而有些网上仲裁机构规则规定自己的仲裁裁决具有终局性，那么它是否就具有终局性，从而受到与传统仲裁庭作出的仲裁裁决一样的待遇?至少美国法院已经明确指出，它们将不受网上仲裁裁决(有学者有意使用了panel findings而非arbitral awards)的约束。这清楚地表明了它们将不把网上仲裁裁决视为仲裁裁决(arbitral awards)。因此，国内法院是否有权审查网上仲裁庭滥用权力也令人生疑。^[42]而接下来的一个具有重要意义的问题是，未来网上仲裁究竟应该向哪个方向发展，是保持其“变种”的仲裁的特征，还是尽量将其纳入传统仲裁的发展轨道，使其受调整传统仲裁的仲裁法的调整?对于UDRP规定的“共有管辖权”及非终局性也有学者提出了批判意见。由此可见，由于网上仲裁的实践尚处于初期发展阶段，对于孰是孰非似乎不宜操之过急地下结论。但笔者认为应坚持一个基本原则，即设计网上争议解决机制不必非要生搬硬套某种现有机制，而是要充分考虑到网上争议的自身特点。因此，从目前来看，理论上，力图适应网上域名争议解决特点的UDRP的规定更符合解决网上争议的需要，而实践中，与一些网上争议解决的实验项目不同，W IPO仲裁与调解中心等机构根据UDRP进行的域名争议仲裁也是比较成功的，这其中的原因之一或许是得益于UDRP的规定。