网上仲裁的现状

二、网上仲裁的现状

(一)网上仲裁受到冷落

自网上仲裁第一个实验项目VirtualMagistrate于1996年设立之初，各界就对网上仲裁给予了极大的关注，学者也从理论上进行了一些探讨。但是，自其问世至今已有数年，网上仲裁的发展现状又如何呢?虽然在媒体上往往可以见到关于“网上仲裁”的新闻报道，但是它们所称的“网上仲裁”十之八九不是网上仲裁，而是网上争议解决方式的代名词，实际上造成了网上仲裁的虚假繁荣。从实践来看，网上仲裁仍处于试验、摸索阶段，在网上争议的解决中利用率并不高。除了ICANN的域名争议解决机制以外，大部分现行的ODR都是以调解为主要程序，而不是仲裁。^[43]1996年开始运行的三个最早的网上调解、网上仲裁服务项目为:VirtualMagistrate、Online Ombuds、CyberTribunal。VirtualMagistrate专门进行系统管理商和其用户之间的网络争议的仲裁，采用其自己的规则和美国仲裁协会的规则来工作。^[44]至今仅解决了一件案子，^[45]而该案还是由VirtualMagistrate本身的消费者欺诈问题的一名法律顾问所提出，并因此而备受争议。OnlineOmbudsOffice(由马萨诸塞大学信息技术及争议解决中心管理)项目更为成功一些，该项目对网上争议进行调解，至2001年调解了约100件案子。后改成商业运作，成立Square Trade公司，该公司同时提供调解和仲裁的服务。为了案源的原因，该争议解决机构和网上商城进行合作。2000年8月全球知名拍卖网站eBay宣布和Square Trade签订了一份合同，由后者为其消费者提供调解服务，每次调解费15美元。而Square-Trade的网上仲裁服务只提供给Bridgepath和Guru两个网上商城的用户，这两个网上商城的用户如果未能在网上调解程序中解决争议则SquareTrade可以为他们提供网上仲裁服务。^[46]SquareTrade和eBay之间的网上调解合作较为成功，但是网上仲裁服务却无人问津。CyberTribunal(由蒙特利尔大学法学院发起成立)它曾提供免费的调解和仲裁服务。CyberTribunal的仲裁裁决不可上诉。3年的运营之后，实际情况是投诉人都仅仅要求调解(约100件案子)却没有一件案子曾提交仲裁。^[47]2000年，该试验项目宣布关闭，并成立eResolution公司。该公司为ICANN域名争议解决机构之一，现在仅仅处理商业域名争议，但打算提供解决与电子商务有关的任何争议。在网上仲裁领域唯一可以称得上成功的例子就是W IPO仲裁与调解中心等机构进行的域名争议仲裁。^[48]

(二)网上仲裁受到冷落的原因

比起网上调解领域欣欣向荣的状况来，网上仲裁领域相对萧条。网上仲裁这种争议解决方式之所以受到冷遇，其原因可以从如下几个方面来分析:

1.网上争议中难以达成仲裁协议

除ICANN域名争议仲裁外，网上仲裁进行的一个前提就是争议双方必须同意仲裁，即达成仲裁协议，如Webdispute的网上仲裁规则要求争议双方事先须就仲裁意愿和仲裁地点达成一致并签署一个“参与誓约”。^[49]在实践中，争议发生后，如果双方当事人都还希望保持一种持续的关系，那么他们之间可能会比较容易达成仲裁协议。但是因特网的发展时间不够长，并未能使当事人之间建立一种长期的商业关系。争议发生后，除非双方当事人事先订立了仲裁协议，否则当事人之间很难达成仲裁协议。电子商务中的商人、原料供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域。当争议产生时，除非争议事项有足够的重要性要到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼，争议当事人往往就当作“积累经验”而将其一笔勾销，或仅仅是“坐观其变”等待事态的发展，但实际情况往往是不再有下文。^[50]

2.网上仲裁受到网络技术发展程度的限制

网上调解机构Internetneutral的创建人曾抱怨，很多商人都仍不习惯电脑、因特网，特别是网上交流技术，如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等，因而至2000年世界都仍未完全接受在网上进行的ADR方式。他进而指出在因特网上进行ADR显然过于超前了。^[51]可以想见，这一制约所有ODR形式发展的物质因素，对网上仲裁有很大的影响，可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传统仲裁。这也是传统仲裁在很长时间内仍然会繁荣的原因之一。

另外，在网上仲裁程序中，虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料，但是在网上仍不能令人满意地完成证据的检查。现在网络技术的发展并不能满足仲裁程序的这一技术要求。自2000年成立以来，ICANN域名争议仲裁机构已经解决的域名争议案中，所有的程序都在网上进行，这之所以可能，是因为那些仲裁员所要处理的问题十分有限，并且基本上只要求文件证据。例如以W IPO域名争议仲裁为例，根据ICANN的UDRP规定，像W IPO仲裁中心这样的网上仲裁机构仅仅需要考察如下三个问题:(1)是否存在一个与程序申请人的注册商标相同的域名?(2)被申请人对于该域名是否有合法利益?(3)被申请人注册该域名时是否存在恶意?由W IPO等域名争议解决机构管理的ICANN域名争议仲裁程序仅仅用于解决抢注域名的案件，而其他网上仲裁庭如“Cyberarbitration”等都只在试验阶段。^[52]所有现行的网上ADR也似乎只注重解决相对小额的、案情比较清楚的网上争议等这些网上ADR本身所适合解决的争议，这些争议除基本的文件证据和陈述之外不必再要求其他证据。

现在网上仲裁中运用的技术形式有:会议系统(conferencing systems)、自动化程序(automated software)、密码保护交谈屋(password protected chat room)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。即使是有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间对相关信息进行评价和引导当事人进行交谈是一件具有挑战性的事。^[53]而当事人和仲裁员缺少一些像传统仲裁中那样的交流，也难免会使当事人无法确信仲裁员的公正性和权威性。目前，难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。因而网上仲裁会仅限于解决网上交易争议及相对较小的权利主张。^[54]为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分，让当事人真切地感受到案件的审理，在网络技术上仍需不断努力。

3.网上仲裁裁决的执行困难

网上仲裁裁决作出之后，当然最好是败诉方当事人能自觉执行裁决。但在实践中，情况却不尽如此。网上仲裁裁决的执行可能要求助于司法权力。特别在双方当事人处在不同国家或地区时，即使在仲裁中获胜，当事人依然会担心该仲裁裁决的执行，因为他可能不得不另行求助于另一方当事人的财产所在地或住所地国的强制法律权力。

从理论上来说，网上仲裁裁决经过一定的处理之后，完全可以同传统仲裁裁决一样，根据《纽约公约》在公约成员国申请承认与执行。^[55]但是，在实践中网上仲裁裁决的执行具有一些和传统仲裁裁决不同的情况。除非像通过ICANN的域名争议解决机制可获得的救济那样，在程序结束之后裁决就可以自动执行，否则对不情愿的对方当事人执行裁决是要花费时间和金钱的。因而，如果当事人在eBay进行了价值200美元的交易，并因此而发生争议，进行了网上仲裁，则对网上仲裁中胜诉的当事人而言，仅仅为了去申请执行裁决，就要到另一个国家去，是十分不经济的。所以即使网上仲裁裁决是有拘束力的且在别的国家也是可执行的，但对于很多网上争议的当事人来说仍然是几乎没有用处。^[56]

更何况，网上仲裁裁决可以向传统仲裁裁决一样根据《纽约公约》来承认与执行，也只是一种先验主义的主观臆断。传统仲裁之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性，是和传统仲裁经过多年的发展，进而具有了很强的制度化特征分不开的。各国法院对传统仲裁裁决都依相对一致的标准进行审查监督，所以也可以依该标准进行承认与执行。但是，至今为止，网上仲裁都未建立某种统一的程序标准。尽管很多机构自己制定有程序标准，但是，各机构制定的标准和程序设计却并不一定满足传统仲裁程序标准的要求，如VirtualMagistrate项目的设计可能并未满足《纽约公约》或美国联邦仲裁法对仲裁的所有要求，因而其决定并不具有与传统的仲裁裁决一样的排他性效力。^[57]各国对这些网上争议解决机制的态度仍然还停留在讨论是否需要对其进行法律规制的阶段。而现在的现实情况是，世界上任何人只要拥有一个网址都可以宣布成为网上仲裁服务提供者。在传统仲裁中，为了保证通过该程序作出的裁决在法院的执行力，整个仲裁程序都应精确、谨慎地进行。有学者指出，至今为止没有一件仲裁真正在网上进行(就传统仲裁的意义上来说，W IPO的程序应排除在外)，因为没有个人或公司敢于冒有关的风险。^[58]至于国内法院承认与执行网上仲裁裁决，就笔者目前掌握的资料来看，似乎实践中还未发现有相关案例。

与其他争议解决方式包括诉讼相比，仲裁裁决的承认与执行因为《纽约公约》而更有保障，这一点可以说是仲裁具有吸引力的一个重要方面。可是网上仲裁虽然可能比传统仲裁更快捷、方便，但是如果程序的结果是拿到一份无法获得执行的裁决，那这种快捷方便还有什么意义呢?

4.对网上仲裁的公正性与权威性的怀疑

争议当事人之所以愿意将争议提交居中的第三者来裁判，很大程度上就是出于对该第三者的公正性与权威性的信任。而网上仲裁这种争议解决形式却在这方面受到了怀疑。人们认为难以找到合格的网上仲裁员，对仲裁机构的公正性产生怀疑，使网上仲裁的吸引力大减。网上仲裁机构相对于传统仲裁机构来说，都是新成立不久的，一些还是试验性的机构，缺少像传统仲裁的常设仲裁机构那样的具有良好声誉的网上仲裁机构。人们对网上仲裁这种争议解决方式的不了解必然会使争议当事人对网上仲裁员的能力产生怀疑。各国也未建立起对担任网上仲裁员的要求的统一标准。在进行网上仲裁之前，当事人不得不考虑，谁提供仲裁员?那些仲裁员是否合格?

在传统仲裁中合格的仲裁员，在网上仲裁中却不一定能够胜任。可以说传统的仲裁只涉及三方参与者，而网上仲裁涉及四方参与者，“第四方”就是电脑技术。这个“第四方”不会取代第三方的地位，但是会改变第三方，即要求他需要有新的技术、知识和对策来很好地有效完成其工作。^[59]因而这些仲裁员应具有法律、商业、技术方面背景以及仲裁方面的经验。仲裁机构还应该对其组织的网上仲裁员进行将网络技术运用于争议解决程序的培训。由于网上交易的数量多，由此产生的纠纷数量也多，因而应有足够多的公正的合格的仲裁员来满足实际需要。

另外，在网上消费者争议中，商家作为从事电子商务的老手在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，他们往往指定一个特定的网上仲裁机构。这一点引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系(除了它们之间或许地理位置相近之外)，但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下，网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力，尽管可能只是潜意识这样觉得，从而该仲裁者往往可能会听从于或偏向于为它们提供案源的商家。^[60]

5.网上仲裁的费用对于小额网上交易当事人来说过于昂贵

网上仲裁的缺点之一就是不够便宜。如由www.webdispute.com仲裁500美元以下的一件争议，用电子邮件方式进行审理，要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会随着案件标的的增加和仲裁所用时间的增加而增加。对5000美元以下的案件用一个小时电话会议技术进行审理，将需要200美元受案费和100美元的仲裁费。这对小额争议来说是不合适的。大量的网上商城进行大量的小额交易，往往有的商品的价值还不够100美元。而另一方面实践中往往因为案件标的太小，而没有仲裁员愿意进行仲裁。

6.网上仲裁不利于消费者保护

网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式。^[61]在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。而网上仲裁被认为不利于消费者保护。在网上B2C交易中，有些网上商家可能和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，但是仲裁这种有约束力的争端解决形式，是否适用于消费者交易一直受到质疑。美国允许在消费者交易中使用有约束力的仲裁条款，而欧洲国家并不这样做。^[62]很多学者认为，仲裁不适合消费者争议的解决，虽然它可能有助于B2B争议解决。

每天都在因特网上从事交易的商家，其商品或服务的瑕疵可能使他们面临在它们从事交易的每个地区都可能被诉的境地，潜在地处于一种不得不遵守各国法律的境况之下。通过明确约定限制消费者向其本国法院起诉的权利，这样的境况就可能会避免。有约束力的仲裁条款可以将所有的纠纷都集中在一个地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情况。网上商家通过规定仲裁条款可以减少其交易的风险性和成本。将有约束力的仲裁条款强加于消费者的三种主要方式有:(1)在消费者或用户要想加入就必须同意受其约束的“使用条件”中规定;(2)将该条件和产品一起发送给消费者，这样消费者在收到已付款商品时就面对该条件;(3)将该条款放于交易进行之前弹出的对话框中。商家将仲裁条款“埋藏”在条件网页中，很难保证消费者在完全知情的状态下作出决定。在这样的情况下，消费者往往很难认识到仲裁条款的重要性，认识到通过仲裁条款他们所放弃的权利和救济。订立这种仲裁条款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔细阅读那些条款，当在买一本20美元的书时，显然一般人都不会花半个小时来阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被迫接受有拘束力的仲裁条款。但是消费者寻求法院救济的权利不能仅仅因为卖方拟订的“优先使用ADR”或“有约束力仲裁”条款而被剥夺，如果要使消费者受传统法院诉讼以外的争议解决机制的约束，应以消费者被告知并表示同意为条件。^[63]

在网上仲裁程序进行中，消费者也可能处在一种不利的地位。消费者往往自己起草其申请书，表述往往不十分清楚或有说服力。作为法律外行人士的消费者往往陈述一些他们认为重要而实际从法律角度来看不重要的事实，而省略掉了真正有法律意义的事实。总之，消费者准备的材料不如被申请人的答辩清楚和雄辩，作为被申请人的商家可能因多次参加类似仲裁程序而有了经验，且得到律师的建议。在所有的网上仲裁程序中，特别是申请人没有代理人的情况下，与仲裁人或调解人的交流一般都通过文本而非直接面谈来进行，这样，对那些能清楚、有说服力地进行陈述的商家更有利，这样对消费者而言似乎有失公平。但是，为这些简单的网上消费者案件中的消费者提供律师或法律帮助又不太现实，往往在更复杂一些的案件中才会提供这些援助。^[64]

不过，笔者认为，尽管网上仲裁的发展在现阶段在很大程度上受到了许多因素包括法律与物质方面的制约，但毋庸质疑在解决网上争议方面其自身的优势不容否定。值得一提的是，与其他网上仲裁服务提供者的境遇不同，1999年12月9日，一个商标持有人提起了第一个UDRP申请，由一个独任仲裁员于2002年1月14日作出了裁决。在UDRP出台后的21个月中，经ICANN授权的争议解决提供者赞助支持下的仲裁庭(panels)淹没在大量的案件中。到2001年9月，提交的仲裁申请已逾4300件，其中作出了3500项以上的已发表了决定。在国际争议解决的历史上UDRP已被证明为是一个引人注目的成功发展。^[65]所以笔者相信，网上仲裁在解决网上争议方面将会发挥越来越重要的传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用，尽管这可能需要假以时日。