数据电文是书面形式吗

一、合同的成立

(一)当事人所在地的确定

通常情况下，当事人所在地是很难界定的。在电子环境下，电子交易的出卖人一般没有固定的经营场所，而且，在有些情况下，出卖人还可能会通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统来缔结合同或完成交易。因此，对网络交易中当事人的营业地或住所地的判断将面临更大的困难。

《联合国国际货物销售合同公约》以“营业地”作为判断合同国际性的标准。这种方法在传统的书面环境中具有一定的合理性，但是，在电子环境下，如何准确地定义电子订约情况下的“营业地”是具有相当的难度的。首先，公约本身对营业地的概念没有明确的定义，因此，新的定义不能排斥公约的缔约国对营业地达成的统一认识，而应是在销售合同公约没有对营业地界定情况下的新发展。其次，新的定义应该简单明了，便于当事人营业地的确定。再次，新的定义还需要避免同一当事人在使用传统和电子方式订约时出现两个不同的营业地。^[95]最后，新的定义还应将法律文献中所常用的传统关于营业地的概念移植于网络社会等。要求各个缔约国对所有这些问题在短时间内达成统一的认识显然是非常困难的。

不仅如此，法律实体订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地，或者其他人可能与此种信息系统联通进行查询的访问地，其本身是否可以构成营业地?仅凭某人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，能不能推定其营业地位于该国?这些问题都有待规范。为了进一步明确确定电子环境下当事人的所在地所产生的这些问题，《国际合同使用电子通信公约》第6条对“当事人所在地”作了规定，该条规定无疑成为了公约的创新之一。公约不仅提出了一些推定和缺省规则，还具体明确了确定当事人所在地的重要的规则。^[96]因此，具体剖析《国际合同使用电子通信公约》的相关规则并结合我国的相关立法进行比较分析，无疑将有助于我们更好地认识和把握网络交易中当事人所在地的确定。

1.《国际合同使用电子通信公约》的相关规定

(1)以“营业地”为标准确定当事人所在地

《国际合同使用电子通信公约》第6条明确规定，如果通过电子手段达成合同的当事人清晰地表明了他们营业地所在的位置，那么，当事人的营业地推定为其所指明的所在地。除非另一方当事人证明该指明其所在地的当事人在该所在地无营业地。当事人未指明营业地并且拥有不止一个营业地的，就本公约而言，与有关合同关系最密切的营业地为其营业地，但须考虑到双方当事人在合同订立前任何时候或合同订立时所知道或所设想的情况。自然人无营业地的，以其惯常居所为准。

在传统的纸面环境下，当事人实际所在地(或者合同订立地)是国际私法的一个重要的连结点。但是，在电子环境下，通过有线或无线的网络，当事人可以在与自己无关也不想使之与自己有关的任何地方发出要约或承诺从而订立合同。并且，“不同的信息系统之间的数据电文传递协议通常记录的是一个信息系统将数据电文发往另一个信息系统的时刻，或收件人实际收到或阅读到的时刻。传递协议通常不注明通讯系统的地理地点”。因此，当事人实际所在的地理位置在网络社会对于确定合同的权利义务并没有多大意义，以当事人的营业地作为确定当事人所在地的标准将更为合理。

(2)排除以信息系统的支持设备所在地或与某特定国家相关联的域名或电子信箱地址为当事人所在地。

在公约草案的讨论过程中，有代表认为，将信息系统的支持设备所在地和技术所在地以及信息系统的可查询地视为营业地，容易造成当事方在以电子方式订约时其营业地被视为位于某一个国家，而以传统方式订约时，该营业地被视为位于另一个国家的情况，因此，除非该法律实体没有营业地，信息系统的支持设备所在地和技术所在地以及信息系统的可查询地不构成当事人所在地。也有代表认为，在电子环境下，如果当事方没有指明营业地，可以根据域名——数据电文的发出地址推定其营业地。他们认为，一方当事人使用的地址总是连带着与具体国家相关联的域名(如地址的结尾“.at”代表奥地利，“.nz”代表新西兰，“.cn”代表中国等)，根据域名就可以推定营业所在地在该国家^[97]。

公约在第6条第4款与第5款中规定，一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:①系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;②系其他当事人可以进入该信息系统的地方。而且仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能推定其营业地位于该国。但是，公约中的任何内容均不妨碍法院或仲裁员酌情考虑将域名的分配作为确定当事人所在地的一个因素。

应该说，上述以域名来推定当事方的营业地的观点是值得商榷的，而公约的规定则相对而言比较合理。其原因在于，因特网网址域名的设计和分配并不都是按照地理位置来构思的，一个域名与一个国家表面上的联系本身并不足以确定该域名使用者和该国之间有真正的、永久的关联，虽然某些域名可能带有某些地理位置因素，但这种因素不是必然联系，不能根据所有的域名推定当事方的营业地。例如，像“.com”、“.net”这类顶级域名^[98]，该E-mail地址并没有和任何特定国家相联系。^[99]除此之外，通常在域名不变的情况下，服务器也可以随意移动，标示同一个国家域名的网址，服务器可能在不同的国家;而标示不同国家域名的网址，服务器又可能在同一个国家。^[100]不仅如此，实践中还可能存在这种情况，即从任何这类网址上订购的货物还有可能是从专门供应某个区域而设的仓库中发货的，而该仓库的实际所在地可能位于另一个国家，而该国并不是与域名有关联的国家。因此，公约的规定具有一定的合理性。

2.《国际合同使用电子通信公约》与我国相关立法之比较

公约第6条关于当事人所在地的规定与我国的《合同法》第34条^[101]、《电子签名法》第12条^[102]的规定均不一致。不过，除了公约第6条的规定更加深入和详细外，二者没有实质性的冲突。一般来说，远程网络交易的当事人通常会在其网页上指明其营业地所在的位置，欧盟第2000/31/EC号指示第5条第1款就要求当事人有披露其营业地或提供其他信息的积极义务。在当事人没有指明的情况下，公约采用了《联合国国际货物销售合同公约》的规定^[103]，以最密切联系原则来确定营业地。由于我国的《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，因此，这并不构成在我国法律适用的障碍。

另外，第6条明示了不能简单地根据“合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地”以及“使用与某一特定国家相关联的域名或电子邮箱地址”就推定其营业地位于该国。这一规定旨在尽力避免在处理当事人所在地问题上造成下述情况:任何特定当事方在以电子方式订约时，将其营业地视为位于某一国家，而在以较传统方式订约时，则将其营业地视为位于另一国家。^[104]而我国的《合同法》和《电子签名法》都没有涉及这两方面的内容，但鉴于公约采用的是一种排除性规定方式，本身不构成在我国法律适用的障碍。相反，在特定案件中，我国的法院或仲裁委员会倒可以利用公约的规定来解释我国法律或弥补我国现有规定的不足。^[105]

(二)要约和要约邀请

随着计算机信息技术的飞速发展，要约与承诺在瞬间便可以完成，传统的要约与承诺理论是否适用于网络社会，则需要我们作进一步的探讨。

1.网上要约与要约邀请的界定

随着网上购物的日益发展，越来越多的交易在网上进行，在网络上刊登广告也就成为非常普遍的行为。例如，消费者在网上看到自己喜欢的产品并发电子邮件表明了自己的购买意图，但由于产品处于试验期，公司根本无法履行合同，此时，电子邮件被视为要约还是要约邀请就成为判定责任的关键。是沿用纸面环境下要约与要约邀请的标准，还是应视网络社会的特性设立不同的标准，则是我们需要思考的问题。

有学者认为，虽然电子商务与传统商务活动的区别主要在于交易的形式上，商务活动的本质特征并没有改变，但网上交易的购买者通常不能看到商品的实物，因此，网络社会的要约与要约邀请的确认不能完全等同于纸面环境标准，应具体情况具体分析。

第一种情况，双方当事人通过EDI或者电子邮件来磋商。由于EDI一般是特定商家之间通过增值网络进行的贸易模式，可按照其签订的电子数据交换协议，亦称EDI贸易伙伴协议，彼此间进行贸易往来，且通常在交换协议中会规定收到电文的确认、发送者的责任、交易合同的有效成立、交易合同成立的时间和地点等，因此，根据交换协议很容易断定一项发文是要约还是要约邀请。电子邮件是一种一对一的传输方式，与传统的书信传递无没有太大的区别，如果在电子邮件中详细说明了合同成立的条件，并提示用户在网页上填写电子表格的相关栏目，再点击指定的图标，就可获得该项服务或商品(通常是软件的下载)，那么这个信息就应当被看作是要约。因此上述两种交易方式可用传统的区分方法对要约与要约邀请加以分辨。

第二种情况，通过网络商店、网络书店等销售实物，伴随物流陪送的贸易方式。以这种方式进行交易时，虚拟商店网页关于商品的图文介绍、价格、规格等信息，应视为商业广告性质的要约邀请。因为这些非实物的物品，虽从内容上看具备要约的价格、条件明确、具体之规定，但其目的只是为了吸引顾客，功能等同于商店里的橱窗展示，发出的商品价目表、广告传单，其后果是如果消费者选择购买，则面临一系列的手续问题:比如，挑选商品、投入购物车、结账、填订单、在线查询、确认等。所以，订单是购买者向商家发出的要约，而针对订单作出的“确认”(确认邮件、在线确认并附有网上订单查询)才是合同订立中的有效承诺。

第三种情况，网上软件、数位化商品、信息服务等不需借助物流配送的在线即时交易。这些商业活动只需计算机与计算机之间的连接就可完成。顾客只需在网上登载的电子合同中，填写信用卡号和密码以及索购的软件和所需的服务类型，就可以通过网上下载得到所购的商品。网上软件下载就像自动售货机，只要顾客填写一些个人资料，就可以马上得到求购的商品，而且信息合同的标的具有共享性，一般不会出现实物交易中存货售罄的情况。因此，这种体现电子商务轻松、快捷、高效率的购物、服务特点的典型的电子商务合同，只要消费者点击确认就构成有效的承诺。

回到上面的例子，有学者认为，互联网上刊登的商业广告应属于要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的;也有学者认为这类广告应属于要约，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，此处广告意思表示的内容是否具体确定以及其发出人是否有受该意思表示约束的意图仍然是确认该广告属于要约还是要约邀请的主要的考量因素。网络赋予广告发布人充分的信息空间，为了更加吸引顾客，广告人往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，应该说，上述内容完全符合要约的法律特征(当然，有些比较简单的网络广告，如网页头上的横幅广告除外)。因此，一般的网络广告属于要约邀请，符合要约特征的网络广告则属于要约。如果网页上刊载了商品的价格及有效时间，应认为属于要约，只要消费者按规定填写了资料，或发出了电子邮件，合同即告成立，无论何方不履行都应承担违约责任。如果该商品的信息不完整，只是商家为了吸引顾客，在新产品上市之前发布的有关产品信息，应认为属于要约邀请。

2.有关要约与要约邀请的立法及评述

(1)1980年《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定

《联合国销售公约》第14条第(2)款规定，非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀约，除非提出建议的人明确表示相反的意向。显然，《联合国销售公约》第14条对一个建议是否构成发价制定了实质性标准:即它必须是向一个或一个以上特定的人提出，它必须是十分确定(在一定程度上它必须写明货物并且规定数量和价格或规定如何确定数量和价格)，而且它还须表明要约得到接受时承受约束的意旨。如果满足了以上条件，不管当事人之间的谈判是通过电子邮件、电子数据交换，还是通过较传统的方式，其通信的性质和法律效力将由其意图决定。就具体的规定而言，《联合国国际货物销售合同公约》并没有区分当事人使用了什么样的通讯形式。换句话说，对于要约的实质性特征，电子通讯方式并没有比其他通讯方式有更多的实质性问题。关于所要求的承受约束的意图，也基本上是区分要约和邀约的标准。

(2)《国际合同使用电子通信公约》的相关规定

《国际合同使用电子通信公约》第11条规定:“要约邀请，即通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议，凡不是向一个或多个特定当事人提出，而是可供使用信息系统的当事人一般查询的，包括使用交互式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议，应当视作要约邀请，但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受拘束的除外。”

根据公约的规定，针对使用某信息系统的不特定的人的旨在缔结合同的电子通讯应视为要约邀请，除非当事人明确表明承诺后即构成有拘束力的合同。这一条规定无疑更有利于保护消费者，保护那些不经意通过垃圾邮件或点击错误而缔结合同的当事人。显然，该条是对电子订约环境下的特殊规则，与我国《合同法》第15条的要约邀请并没有直接联系，第15条单纯是从内容上是否构成要约加以判断，^[106]而公约则是从保护消费者或交易相对人的角度加以规定的，它在内容上具备要约的内容，但因为是通过信息系统向不特定的人发出的，因此被视为要约邀请。

在对公约草案的讨论过程中，曾有代表认为，区分一个建议是要约还是邀约，实质是看这项建议是不是具有承受约束的意图，而标准之一就是当事双方使用的应用程序的性质。当事双方使用的应用程序可分为交互式和非交互式两种。如果某个网址仅提供有关某一公司或产品的信息，而与潜在客户的任何联系均不依赖该信息系统，这种非交互式的信息系统上的建议就构成一个邀约，而不是要约，与传统广告没有什么区别。然而，使用交互式应用程序却可以进行谈判和立即订立一项合同(在虚拟货品的情况下，甚至可立即履行合同)，因此，交互式应用程序可被看做是“公开求售，售完为止”的一种要约，而不是“邀约”。^[107]当然，也有反对的人认为，“要约人掌握的某种货物的存货有限，而买主的人数可能是无限的，然而要约人必须负责履行所收到的所有订单”。

在纸面环境中，电视、广播和报纸上的广告、商品目录、价目表一般被看做邀约，因为在这些情况下，承受约束的意图被认为是不明确的。^[108]同样，货品仅仅陈列在商店橱窗中和货品架上，通常也会被看做邀约。对于当事人通过网址提供货物或服务的情况，由于因特网使得人们有可能把特定的信息发送给几乎无数的人，而且当前的技术使得人们有可能立即签订合同，电子交易可能很难适应这些有关要约和邀约的既定区分方法。因此，所有通过信息网络为本公司货品或服务所作的广告应被看做仅仅是向该网址的访问人提出邀约，货品或服务通过因特网的邀约显然不构成一种具有约束力的要约。^[109]

(三)承诺的生效

如何确定承诺的生效时间是合同法中的一个非常重要的问题。在纸面合同中，承诺生效的时间不同，发生的法律效果就不同，从而直接影响到当事各方的利益。电子合同与纸面合同一样都是当事双方意思表示一致的法律行为，承诺的生效时间对于电子合同同样重要。传统合同法关于承诺生效的理论是19世纪初产生的，当时落后的生产方式与交易双方隔地磋商所采用的书信与电报方式所具有的时间上的滞后性，是该理论产生的社会背景。

1.传统合同法关于承诺生效的学理主张

尽管在承诺的生效时间上存在着表意主义、了解主义、投邮主义和到达主义四种不同的理论。但由于表意主义和了解主义属于主观判断，举证比较困难，因此，各种理论与立法的争议主要集中于投邮主义和到达主义。

(1)英美法系的“投邮主义”

“投邮主义”，又称“邮箱规则”，是英美法系国家确定的适用于书信、电报这类非对话式意思表示生效的规则，它是指除非要约人和受要约人另有约定，受要约人一旦将承诺的信件投入邮筒或将承诺的电报交付电信局时，承诺就生效。承诺信件或电报若因送信单位的过失而延误或丢失，则由要约人对后果负责，不管承诺是否为要约人收到或受要约人是否收到要约人发出的撤回通知。^[110]这一规则最初确立在Adams v.Lindsell这一典型案件中，该案判决指出:如果当事双方采用或预期采用邮寄这种惯常的方式发送信息，则对要约作出的承诺在承诺发出时生效。因为，受要约人将承诺的信件置于邮箱中这一行为是非常明确的，该行为已经构成了对要约的承诺。

根据有些学者的观点，英美法系国家之所以对非对话式意思表示的生效采用“投邮主义”，主要基于以下原因:第一，根据约因理论，英美法系国家一般认为要约原则上对要约人无拘束力，只要没有发生承诺，要约人可以在任何时候撤销要约。这种做法对要约人的约束太少，显然不利于保护受要约人的利益。如果在承诺生效的时间上采用投邮主义，将可以缩短不受拘束的要约人撤销要约的时间，有助于平衡要约人与受要约人之间的利益关系。第二，在以邮寄方式作出承诺的时候，指定邮局作为其接受承诺的代理人，承诺的信函一经邮寄就不可撤销地脱离了受要约人的控制范围。^[111]第三，投邮主义是一种普通的商业惯例，如同以信函发出的要约至到达时生效这一商业惯例一样。由于不管采用哪一规则都需要有一方承担责任，且多数情况下承诺的信件不会丢失或延误，投邮主义又确实具有快捷的优点，因此，由要约人承担责任和风险是比较合适的。^[112]由于投邮主义不仅可以使合同较早成立，有利于交易迅速达成，而且可以避免要约人利用通讯迟延为其带来的优势而随意撤销要约，从而维护交易的秩序。因此，该规则因其带来的商业上的便利而受到了普遍的欢迎和重视。

(2)大陆法系的“到达主义”

关于承诺的生效，以德国为代表的大陆法系国家奉行“到达主义”或“送达主义”。它们认为，表示承诺的信函送达要约人时承诺生效。因为承诺一旦发出就生效对承诺人的约束很大。如果采取对要约人放松，对承诺人收紧的办法，规定接收的信函到达要约人时生效，将接收发出至送达这一段时间的市场风险和责任留给承诺人承担，而且将接收送达之前，因邮局、电报局或其他信差引起的丢失与延误的责任一律交由承诺人承担，可以使承诺人在这一点上受到约束，增加他的风险与责任，从而使风险责任在要约人与承诺人之间得到一定的平衡。

虽然大陆法系国家采用“到达主义”，但关于何谓“到达”，仍然是各持己见，众说纷纭。有的以相对人对意思表示取得占有为标准;有的以相对人对意思表示有事实上的处分权为标准;有的以受领人知悉意思表示的内容为标准;有的则以意思表示进入受领人的支配范围，受领人具有知悉意思表示的可能性为标准。从理论上说，承诺的目的是使要约人了解承诺的内容，因此，似乎应以要约人了解承诺内容的时间作为承诺生效的时间。但由于采用书面等其他形式时，承诺人不能仅依书面的交付，直接使要约人了解承诺的内容，还须要约人阅读才能了解，但要约人的阅读行为只能由自己进行，承诺人对此完全不能控制。如果要约人对其受领的书面承诺不为阅读，承诺就不生效力，显然对承诺人不公平。^[113]因此，从上述分析来看，“控制范围”理论似乎更具有合理性，即只要承诺的内容进入了要约人的支配范围，使要约人处于可了解的状态，就应认定承诺生效。

2.电子合同数据电文的生效时间

(1)即时通信与非即时通信

在电子交易中，通过信息网络缔结合同的方式多种多样。通信方式不同，发生法律效力的时间也有所区别，因此，正确区分即时通信与非即时通信，对于确定数据电文的生效时间至关重要。

关于电子合同通信一直以来存在着争议。有学者认为，通过电子手段订立合同类似于传统合同中的对话式意思表示，是对话式意思表示在电子环境下的移植。诚然，电子合同区别于传统合同的一个重要方面就是网络的及时性，例如，我们常见的BBS(电子公告栏)，网络聊天室、视频会议工具等通过网络对话方式发出的通信，这类通信的当事双方可以及时地反馈和交流，通信在原则上是即时到达的，故称之为即时通信。对于EDI方式而言，虽然其并非通过即时通讯方式来表达意思表示，但如果双方采用即时系统，一方将信息发送到另一方电子邮件信箱无任何迟延，而一方具有呼叫器或其他即时通讯装置可以通知发送方该信息已送达时，纵使所发送的信息有储存、传送或回复的过程，仍应视为即时通信。但是，网络交易在很多情况下类似于传真，并非所有的网络通信都是以即时方式发出的，电子邮件的传输过程有时就需要数分钟、数小时，甚至数日，这类通信就可以认定为非即时通信。因为，区别即时与非即时通信的意义在于区分通信是否能为对方即时了解或收到，如果不能满足这一功能，则认定为非即时通信。

(2)网络社会的及时性使得投邮主义失去了赖以存在的基础

对于传统合同中的对话式意思表示的生效，英美法系和大陆法系国家均采取了解主义，即以当事人客观上“可以”了解为必要，在当事人有客观障碍不能了解时，以“实际”了解为必要。电子交易中的即时通信基本上在瞬间完成，通常发出时间等于发送时间，因此，“了解主义”原则同样适用于即时通信。但是，对于传统合同中适用于非对话式意思表示的投邮主义是否适用于电子交易中的非即时通信，则需要做具体的分析。

如前所述，首先，英美法系国家之所以采用投邮主义，是因为英美法的对价原则规定要约人可以不受要约约束，在要约被承诺前就可以随时撤销，这就对受要约人不公平。如果跟大陆法系国家一样采取到达生效原则，将会进一步延长要约人撤销要约的时间，对受要约人更加不利。投邮主义缩短了要约人撤销要约的时间，因此能够平衡要约人与受要约人之间的利益。在电子环境下，网络传输的及时性特征使得因对价原则而导致的不公平性消失。^[114]只要要约人点击发送按钮，数据电文就会在瞬间发出，要约人几乎没有撤销的机会，并不会因要约人可以随意撤销要约而带来不公平。其次，传统合同之所以对非对话式意思表示采投邮主义而不采到达主义，是因为以前的沟通方式有不一定到达及逾期到达的危险，需要以投邮主义来公平地分担风险。在电子环境下，EDI方式最大的特色在于可以使当事人通过电子通讯立即确认彼此间的沟通有无错误，可以确认是否到达。数据电文的收到告知或者确认已经成为一种非常普及的重要程序，它与邮政系统使用的“收到回执”相似，虽然没有法律强制当事人使用，由当事人自己约定。但是，对于受要约人来说，如果将传统合同中由于通讯滞后而导致的不确定性归咎于要约人，作出偏向于受要约人利益考虑的话，还具有一定的合理性，因为要约人作为要约的发出者，究竟采用何种通讯方式是它的选择。但是，在电子环境下，明知具有这种技术优势而不加以利用，由受要约人承担其拒绝利用技术优势而导致的通信迟延或丢失的后果，应该也是情理之中。所以，在电子环境中，不需要利用投邮主义来协调双方之间的利益，也不需要利用投邮主义弥补受要约人因可能无法确认通信是否到达而带来的损失。无论是从产生的基础，还是从规则所保护的利益取向来看，投邮主义都失去了其继续存在的基础。

(3)网络社会的虚拟性赋予到达主义新的含义

在传统合同中，根据到达主义的控制范围理论，承诺到达要约人的支配范围时承诺生效。例如，邮件或电报已经投入了要约人的信箱;将信件已经送到了要约人居住的住所或其办公室或收发室等。通常认为，这些范围应该是要约人在物理空间可以支配的范围。在电子环境下，电子合同不仅涉及物理空间，还涉及虚拟空间。数据电文的传输都是通过计算机网络来完成的，如果仍以要约人在物理空间的支配范围来衡量数据电文是否收到或承诺是否生效，则不太合理。例如，收发电子邮件的服务器可能与要约人在现实空间的距离很远，但是某一电子信箱或者指定的信息系统可能正处于要约人的支配范围，他能够随时查看电子邮件就如同到邮局或办公室去取信件一样，此时，不管提供电子邮件的服务器所在，他都能够取得邮件并了解它的内容。^[115]此外，要约人的电子信箱、要约人指定的接收数据电文的计算机信息系统等，这些系统在物理空间的所在并不属于要约人能够控制的范围，但要约人确实能够阅读甚至了解其内容。因此，在网络社会，数据电文应该在到达要约人在虚拟空间的支配范围时生效，不管其在物理空间是否处于要约人的支配范围之内。虚拟空间的电子信箱或信息系统与物理空间的收发室或信箱对要约人具有同样重要的意义。

3.数据电文的收发时间与收发地点

传统合同通过邮寄方式传送承诺，承诺的发出和接收时间是指邮戳或回执载明上确定的时间，^[116]由于要约人与承诺人作出的意思表示在时间上具有较长的间隔，生效时间的先后顺序比较明确，故无需制定专门的意思表示收发时间规则;在网络社会，数据电文通过电脑网络从一个信息系统传输到另一个信息系统，传输过程几乎都在瞬间完成，对于要约或承诺，很难判定其到达时间的先后顺序。要确定承诺何时生效，无论是采“发出主义”，还是“到达主义”原则，都必须首先确定承诺发出或收到的时间。因此，在法律上明确确定数据电文的收发时间和地点规则，对于确定合同何时生效以及合同双方之间的风险分配至关重要。^[117]

(1)数据电文的发出时间

第一，以进入收件人信息系统的时间作为发送时间

根据《联合国电子商务示范法》(以下简称《示范法》)第15条第1款规定:“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”根据该款规定，数据电文的发出时间是指该数据电文进入“发端人控制之外”的“信息系统”的时刻，该系统既可以是一个中间人的信息系统，也可以是收件人的信息系统。如果数据电文仅仅到达了收件人的信息系统，但没能进入该系统，则该数据电文不能视为已经发出。在此，《示范法》没有明确论及信息系统可能发生故障的责任问题，特别是在收件人的信息系统完全瘫痪或不能正常运行或能正常运行但数据电文无法进入的情况。根据《示范法》，此时发出不成立，因为，不应使收件人承担随时维护其信息系统良好运行的沉重义务。

根据《示范法》立法的国家大多适用此种标准。例如，1998年《新加坡电子交易法》与1999年《澳大利亚电子交易法》分别在其第15条第1款，第14条第1款和第2款以数据电文是否进入收件人的信息系统作为判断数据电文发送时间的标准;1999年美国《统一电子交易法》第15条规定:“1.除非发送和接收方另有约定，电子记录的发送是指:A.当它正确地指向或导入接受方的指定或使用的用于接收电子记录、或所发送类型的信息，并且用于恢复电子记录的信息处理系统;B.当它具有能被接收方信息处理系统处理的形式;C.进入发送方或代表其发送的人所能控制的信息处理系统，或进入由接收方控制并使用或指定的信息处理系统的区域。”

第二，以脱离表意人所控制的信息系统的时间为发送时间

1980年联合国《国际货物销售合同公约》虽然没有明确规定数据电文的发出时间，但评注人在对相关规则进行解释时认为，“发出”是指通信离开发端人控制范围的时间，从这一刻起，发端人将解除通信丢失或延误的风险，从而风险与收件人有关。除此之外，2005年《国际合同使用电子通信公约》也采纳“脱离”标准确定数据电文的发出时间。根据公约第10条第1款规定，电子通信的发出时间是其离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间;或者，如果电子通信尚未离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统，则为电子通信被收到的时间。与《示范法》第15条第1款相比，公约除了规定通信离开发件人控制范围的时间，也规定了电子通信尚未离开发件人控制范围之内的信息系统的情况下，如何确定“发出”的时间。^[118]就这一点来说，新公约进一步弥补了示范法的不足。

有学者认为，进入发件人控制范围之外的另一个信息系统与离开发件人控制范围之内的通信系统是一个问题的两个方面，因为，通信一般是通过进入另一个信息系统而离开一个信息系统的。的确如此，两种说法都意在表达同一种含义，但显然以“脱离”发出标准确定数据电文的发出时间可以使之更接近于非电子环境下“发出”的概念，从而将数据电文的发出区别于数据电文到达另一个信息系统的时间，有效地避免与当事人收到数据电文的时间相混淆的情况。因此，与“进入”发出标准相比，“脱离”发出标准更具有合理性。

(2)数据电文的收到时间

尽管在意思表示的生效时间上存在着表意主义、投邮主义、到达主义和了解主义四种不同的理论。但由于表意主义和了解主义的主观性较强，举证相对困难;投邮主义要求受要约人在意思表示实际为其支配之前就受到约束又不太合理;因此，到达主义因其更有利于保护当事双方的利益和最适合交易的需要而受到普遍欢迎。不仅大陆法，即使是英美法国家也开始坚持在到达主义原则下对数据电文的收到时间进行立法，但关于“到达”的含义却认识不一。有的以意思表示进入受领人的控制范围为到达;有的以对方当事人取得占有之时为到达;有的以了解意思表示之时为到达等。具体而言，这些认识主要表现为以下几种不同的主张:

第一，“进入”到达规则。

1980年联合国《国际货物销售合同公约》虽没有专门规定数据电文的收到时间，但在第24条明确规定了送达的含义。根据相关解释，“收到”是指通信进入收件人控制范围的时间，在此之前，通信的发端人必须确保通信到达收件人，并在要求的时间内到达。与一些国内法所遵循的严格规则相反，公约为了解除发端人在收件人控制范围内有关其声明的通信发生问题的风险，并没有明确要求收件人明白该声明的内容。

同样，《示范法》坚持“进入”到达规则。为了在发端人与收件人之间适当地分配风险或责任，《示范法》区分了“指定”与“非指定”信息系统。关于收到时间，《示范法》第15条第2款规定:(1)如果收件人指定了特定信息系统接收电文，而该系统可能是其所有，也可能不是其所有的，当数据电文进入该指定系统时视为收到。^[119](2)如果收件人未指定信息系统，收到是指数据电文进入了收件人的信息系统。由此可见，《示范法》主要在两种情况下坚持“进入”到达规则:第一，如果收件人指定了某一特定的信息系统，该数据电文进入该指定系统时视为到达。第二，如果收件人未指定信息系统，数据电文进入收件人的任何信息系统时视为到达。如果指定了以特定信息系统接收数据电文，即使该系统是由第三方运作，也应当承担有效进入该系统的电文丢失或延误的风险。在未指定的情况下，电文发至哪个信息系统都无关紧要，此时，推定收件人将通过任何信息系统接收电文。在此，示范法认为，只要数据电文进入了收件人的信息系统就视为收到，没有必要考虑收件人是否实际知道或阅读或理解该电文。一方面，示范法不应与有关国内法或国际惯例相抵触;另一方面，即使是纸面环境下，在收件人读不懂电文或某电文有意使收件人不能识读时仍应视为收到，如为了留存备案，以便保护知识产权而编成密码的数据被传送到保存人处的情况。因此，为了鼓励电子交易方式的利用，示范法不应坚持比纸面环境更为严格的标准。

受到控制范围理论的影响，“进入”到达主义认为，只要数据电文进入收件人的控制范围就可以认定数据电文已经到达收件人。^[120]纵观各种相关立法，在收件人指定了特定信息系统接收数据电文的情况下，坚持“进入”到达主义所达成的效果是一致的，即都坚持数据电文进入该指定信息系统的时间为数据电文的到达时间;但是，对于收件人未指定特定信息系统的情况下，则有的坚持“进入”到达规则，有的坚持数据电文只有被检索或被引起注意时才视为到达，如澳大利亚和加拿大。

第二，“检索”到达规则。

与其他的两种情形不同，当收件人指定了特定信息系统，但发件人将数据电文发往了其他系统时，《示范法》规定，只有在收件人检索的情况下才视为收到。根据《示范法》立法的国家的国内法大多作出相似的规定。例如，美国《统一电子交易法》第15条第2款规定:“除非发送方和接收方另有约定，电子记录的接收是指:A.进入接收方指定或使用用来接收电子记录或所发送类型的信息及用于恢复电子记录的处理系统;B.当它具有能被接收方信息处理系统处理的形式。”根据该法，数据电文不仅需要进入收件人的系统，还必须能够被收件人所检索并处理。对此，有学者认为，尽管措辞不同，但两者并不矛盾，可以理解为示范法是在可处理性的问题上服从国内法。实际上，两份文书所达成的结果是相同的。例如，如果系统停电或系统瘫痪，接收人无法检索记录，根据《统一电子交易法》，不能认为数据电文到达收件人。如果停电发生在电子记录进入该系统之前，根据《示范法》，同样不能视为收到。如果停电发生在电文进入系统之后，收件人即使只是在瞬间可以检索，系统即随之瘫痪，也应认定数据电文已到达收件人。^[121]

对于《示范法》所主张的“检索”到达规则，我国学界持有不同的观点。有学者认为，要约人是否检索到或于何时检索到该数据电文难以证明，如果要约人故意或怠慢检索使承诺人蒙受不利益，则会显失公平。^[122]因此，即使收件人指定了特定系统，但发件人将数据电文发往其他信息系统时，仍应坚持以数据电文进入任何系统的时间为数据电文的到达时间。也有学者支持示范法的做法，其理由是，到达主义原则的本意是由表意人承担风险，如果采用“进入”到达规则，则会将数据电文传输过程中的风险转嫁给收件人，从而违背到达主义的本旨。要约人是否检索或何时检索数据电文无从得知，如同承诺人面临的情形一样，这种将导致不公平结果的可能性对于双方来说是平等的。^[123]事实上，一旦收件人指定了特定系统接收数据电文，则将会对发件人向该系统发送电文产生合理信赖，从而忽略对其他系统进行检索。此时，如果发件人将数据电文发送至其他信息系统，但仍以“进入”到达规则来判断数据电文的到达时间，则不利于保护收件人的利益。数据电文的进入时间显然早于对其检索的时间，如果规定“检索”到达规则，则能够在风险分配上更多地照顾到收件人的利益，从而得出更加公平的考量结果。

第三，“取得”到达规则。

在对《国际合同使用电子通信公约》草案进行讨论时，曾有代表提出，数据电文进入收件人的系统或收件人指定的另一系统，并非总能由此得出收件人有能力取得电文的结论，从而提出了“取得”的概念。

根据欧盟指示，欧盟成员国应确保，“除非消费双方另有约定”，客户的订单及商人确认收到订单的通知，“在其收件方能够取得之时视为收到”。但是，对于如何理解“能够取得”的含义，欧盟指示并未给予确切的解释。是要求收件人有可能取得数据电文，只具备这种抽象意义的能力就已足够，还是要求收件人必须具有检索电文的实际能力，不得而知。第11条既没有推定也没有指明一方当事人应被视为“有能力取得”电文的起始时间。在欧盟成员国中，专门规定数据电文收发时间的成文法不多。因此，有必要分析相关案例以帮助我们了解这些国家如何将传统的收发规则适用于电子环境中。

在一电子邮件纠纷案中，被告通过投寄挂号信终止了与原告之间的合同，并向原告的电子邮件地址发送电子邮件对此终止加以确认。后来，原告以电文是在其休假期间发送的，无法通过普通网页浏览器进入其电子邮件信箱，造成其无法检索该电文，从而对电子邮件电文的效力提出质疑。法院认为，只要将该电文发送至其电子邮件地址，就认为原告已实际收到该电文，如因难以进入电子邮件信箱等原因造成了电文丢失或电文检索延迟的风险，因其是在原告控制范围内发生的，仍应由原告承担。只要将电文发送到一方当事人的电子邮件地址就推定其收到，而不论该当事人是否实际取得该电文。在另一个案件中，法院认为，当一份文件作为数据电文由上诉人的传真机全文发至法院的接收机时，如果由于接收地发生技术故障，而无法不出差错地将其全文印出，则只要能够通过其他手段确定文件的全部内容，该文件即应视为已经收到，不能因为接收设备发生技术故障等原因无法完全发出数据电文的内容而否认收到数据电文，尤其在使用传真机传输等高度可靠的传输手段时更是如此。

由此可见，欧盟指示所主张的“取得”，不应理解为要求收件人实际检索电文，只要检索在技术上具有可能性，就可以推定收件人取得数据电文。正如奥地利律师协会所言，此处唯一的决定性因素是技术上的“可检索性”，无论是收件人的技术故障，收件人不在场，还是在收件人控制范围以内的任何其他障碍，都不应妨碍电文的实际收到。

第四，“推定”到达规则。

《国际合同使用电子通信公约》中包含了电子通信收到时间的条款，但无论是在数据电文的发送，还是数据电文的收到规则上，公约都没有适用示范法的“进入”到达规则。^[124]根据公约第10条第2款的规定，电子通信的收到时间是指收件人能够在其指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是指收件人能够在该地址检索并且了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时，即应推定收件人能够检索该电子通信。在此，与示范法第15条相比，公约适用了“检索”而不是“进入”的措辞，有学者认为，这一改变并不意味着公约在相关的收到规则上采用了更加严格的标准。因为有些国家的国内法认为，如果规定数据电文为收件人所收到，则其内容必须能够被检索。不仅如此，即使是对于“进入”信息系统如何界定，学界也仍然存在争议。例如，有的国家认为进入是指数据电文在该信息系统内可供处理的时间，而有的国家认为进入是指该数据电文能够被收件人检索的时间。^[125]

尽管如此，但显然公约与《示范法》有一定的区别。随着企业界对信息和通信安全的关注，为了阻挡“垃圾”邮件或防止病毒扩散，越来越多的公司和个人开始使用过滤器或防火墙等安全措施，这类安全措施可能会使电子通信丢失或无法抵达收件人。因此，与示范法颁布之前相比，情况发生了一些变化。如果在收件人未指定任何信息系统的情况下，仍然适用“进入”到达规则，显然不利于很好地保护收件人的利益。正是考虑到这些因素，公约适用更加严格的标准，采用了“推定检索”规则，将未指定特定信息系统时的收到规则与收件人的同意联系起来。在未经收件人同意的情况下，不得以数据电文进入其任何信息系统时视为收件人已收到电文。无论如何，强迫收件人承受通信发往另一地址而造成通信丢失的风险是不合理的。因为，电子邮件的传送不受时间的限制，任何时间均可，要求收件人随时检索其电子邮件信箱显然不具有现实可行性。

对此，有学者提出区分商业性和私人性的电子邮件信箱，分别适用不同的标准。对于前者，原则上在电子邮件到达收件人的电子邮箱时或至迟于营业时间终了之时，视为到达。只要是在营业时间内，信箱所有人就有查看信箱的义务，如果在营业时间之外到达，则视为在下一个营业时间内到达;对于后者，信箱所有人并没有查看信箱的义务，即使邮件进入了电子邮箱，也不能认为已进入了收件人的控制范围。^[126]正是考虑到某些公司和个人可能会使用多个电子邮箱，美国《统一电子交易法》在第15(b)分节中规定，接收人可以指定在特定交易中应使用的电子邮件地址或系统。如用于个人事项的家庭电子邮件;用于工作和业务的商业电子邮件;仅用于该组织业务而单独使用的机构电子邮件等。如果甲方向乙方的家里发出一份有关业务的通知，在乙方指定其业务地址为唯一业务通信地址的情况下，该通知不能视为已收到。由此可见，发件人可以合理地期待收件人在营业时间内查看文件，收件人在营业时间内有查看邮件的义务。只要是在营业时间内收到数据电文，即使收件人未查看，也推定其已经检索到数据电文，如果在非营业时间内收到数据电文，则在下一个工作日应查看电文的时间，推定为检索到数据电文的时间。对于私人性的电子邮箱，既然该私人将其用于与相对人进行特定交易，就可以认为在其与相对人进行该交易时有将此邮箱作为受领相对人在法律上具有重要意思表示的意思，此时，即便其本身属私人信箱，收件人仍有查看的义务。

(3)数据电文的收发地点

网络社会区别于物理空间，网络上的位置只是一个逻辑概念，与物理空间的地理位置没有对应关系。由于网络社会的当事人在理论上可以在任何地点发送数据电文，而这些地点可能与合同没有任何关系，因此，如何统一规范数据电文的发送地点就是一个难以解决的问题。

对于如何确定数据电文的收发地点，学者有不同的主张。有学者认为，数据电文的发送地点是其发送的物理位置;有学者认为，与合同权利义务密切相关的地点为数据电文的发送地点和接收地点;也有学者认为，应以现实空间的营业地为标准来确定数据电文的收发地点。^[127]本文认为，第三种观点比较合理。

为了与《联合国国际货物销售合同公约》相一致，同时避免信息系统的不固定性和兼顾传统法律管辖的便利，^[128]《示范法》第15条规定:“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点为其发送地点，以收件人设有营业地的地点为其收到地点;如果发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，如果没有任何基础交易，则以其主要的营业地为准。”由此可见，在数据电文的收发地点上，《示范法》首先坚持当事人意思自治原则，在当事人有协议约定时，尊重当事人的约定，以约定的地点为发送和接收地点;在当事人没有协议约定的情况下，由法律予以规定。《示范法》原则上以发件人和收件人的营业地为数据电文的发出地或接收地;在不存在营业地的情况下，以惯常居所地作为发出地或接收地。除此之外，2005年《国际合同使用电子通信公约》^[129]与我国《合同法》和《电子签名法》也都坚持以现实空间的营业地为标准确定数据电文的收发地点。例如，《合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点，采用数据电文形式订立合同的，收件人的营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

在网络社会，确定数据电文收发地点的主要目的在于确定合同的管辖和准据法的适用。数据电文的发件人和收件人的实际位置对于合同的成立、生效、履行或合同争议的解决没有法律价值，跳出传统的“行为所在地”的观念，选择对合同有密切联系的地点作为数据电文的发送地或接收地，将更加有利于在发生合同纠纷时保护当事人的合法权益。电子合同纠纷案件的管辖权主要是由现实空间的司法机关行使的，电子合同所适用的也主要是现实空间的法律，以现实空间的营业地为标准，不仅可以将合同等法律行为与现实空间的行为地相联系，而且可以有效避免以虚拟空间的“信息系统”所在地作为收到地而可能造成的不确定性。因此，以现实空间的营业地为标准确定数据电文的收发地点具有一定的合理性。

4.我国有关数据电文生效时间的立法及其完善

(1)我国立法关于数据电文收发时间的规定

我国合同法坚持到达主义原则，没有规定数据电文的发出时间，但《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)对之作出了规定，根据该法第11条第1款，数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。由此可见，我国坚持以“进入”发出标准来确定数据电文的发出时间。除此之外，我国《合同法》与《电子签名法》都对数据电文的到达时间进行了规定。其中，《合同法》第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”《电子签名法》基本借鉴了合同法的规定，但增加了数据电文收发时间上的当事人意思自治，即当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定，在当事人没有协议的情况下，依照法律规定。由此可见，在《示范法》的影响下，我国对于数据电文的到达时间适用的是“进入”到达规则。

(2)我国相关立法的不足及完善

第一，对“特定系统”的具体内容缺乏明确规定。

我国以特定系统判断数据电文的收发时间，但关于信息系统的具体所指缺乏明确的规定。上述问题在《示范法》和《国际合同使用电子通信公约》中同样存在。根据《示范法》，信息系统是指生成、发送、接收、储存或以其他方式处理数据电文的系统，但并不明确信息系统是指哪一系统。公约以“电子地址”取代了“信息系统”的措辞，但也只是在立法技巧上使用了更加灵活和更具有开放性的概念而已，“电子地址”比“信息系统”更能涵盖今后技术上的发展，在信息系统中存在的问题在电子地址中依然存在。

但是，究竟应该如何对特定系统予以明确规定呢?信息系统不仅包括服务器系统，还包括供应商的客户用来检索其电文或经供应商将电文转发给收件人的计算机终端，即服务器中的邮箱系统。数据电文究竟是在进入了服务器系统，还是在进入了收件人的计算机终端时视为收到，并不清楚。有学者认为，特定系统应指服务器中的邮箱系统，因为一个网站的服务器里除了邮箱系统外，可能还有其他系统，而只有邮箱系统是接收人直接适用的系统。也有学者认为，从技术角度来看，电子邮件在网络上的传送方式是服务器之间的传送，邮箱系统往往只是服务器的内部设置，以邮箱系统为特定系统无法解释与邮箱系统浑然一体的服务器系统的地位问题。本文认为，为了平衡发件人与收件人之间的利益，我国的《合同法》和《电子签名法》应当进一步明确特定系统的所指，以到达主义原则来理解数据电文的接收时间，将特定系统视为收件人所使用的计算机终端，即服务器的邮箱系统将是一种合理的选择。众所周知，我国在承诺的生效时间上坚持到达主义原则，下面可以根据到达主义的“控制范围”理论对服务器系统不宜被认定为特定系统作一简单的分析。首先，从法律关系上看，邮件服务器的所有权通常属于网络服务提供商，收件人与网络服务提供商之间只是一种服务合同关系，而不是物权关系。其次，即使服务商拒绝为收件人提供服务或将其邮件删除，收件人也只能基于违约之由享有债权请求权。再次，邮件服务器可能位于网络所能达到的任何地方，收件人在法律和事实上都无法实现对服务器的支配。邮件服务器与家门口的邮箱或邮局的邮箱具有本质的区别，即使邮件到达服务器系统，收件人也不能保证实现对邮件的控制和支配，不能认定为此时收件人接收到电子邮件。所以，将服务器系统作为特定系统，规定邮件进入特定系统的时间即为数据电文的到达时间是不合理的，此处的特定系统应明确指明为服务器的邮箱系统。

第二，对“指定特定信息系统收到时间”的规定不够完善。

虽然我国《合同法》和《电子签名法》都借鉴了《示范法》区分指定特定系统和未指定特定系统两种情形来确定数据电文的收发时间，但在借鉴的同时，却遗漏了指定特定系统中的第二种情形，即对收件人指定了特定系统接收数据电文，但发件人却发往指定系统以外的情形缺乏规定。这种缺漏将导致当事人适用法律的困惑，不利于电子商务的有序发展。因此，我国《合同法》在对数据电文的收发时间立法时应尽量兼顾数据电文传输过程中的所有情形，并根据不同情形适用不同的规则，使之更有利于平衡当事人之间的权利和义务，并具有较强的可操作性。具体的做法是，对现有的立法进行补充规定，即如果数据电文被发至收件人指定信息系统以外的信息系统时，以数据电文由收件人检索时视为数据电文的到达时间，此处作出向收件人利益的倾斜，是基于利益衡量的考虑，因为在收件人指定特定系统接收数据电文时，会对发件人向该特定系统发送电文产生合理信赖，而忽略对其他系统进行检索，此时，如果发件人将数据电文发送到指定系统以外，不仅会为收件人带来麻烦，而且在法律上收件人也确实没有检索的义务。