数据电文相关法律制度

第三节　数据电文相关法律制度

一、数据电文的概念

数据电文是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的，一种电子通讯信息及其记录。它是一个应用于电子商务领域的具有丰富含义的概念，有必要在所使用的特定环境中，理解其具体意义。数据电文主要包括四个层面的东西:

(一)数据电文的形态与作用

所谓“数据电文”(Data Message)，根据联合国贸易法委员会1996年通过的《电子商务示范法》第2条之规定，是指经由电子(electronic)手段、光学(optical)手段或类似(similar)手段生成(generated)、发送(sent)、接收(received)、或储存(stored)的信息。这些手段包括但又不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件(electronic mail)、电报(telegram)、电传(telex)或传真(telecopy)。

为了解释这一定义，贸法会在其《电子商务示范法实施指南》中，以三个自然段的篇幅，对数据电文做了详细的注释，其内容如下:

(1)“数据电文”的概念并不仅限于通讯，它还意在包括计算机生成的，准备用于通讯的记录。因此，它涵盖了“记录”这一概念。然而，与第6条“书面”因素特征相联系的“记录”之定义，在那些认为有必要的法域里可以增加进去。

(2)条文中“类似手段”一词，旨在反映《示范法》并不仅仅应用于现存通讯技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。“数据电文”的目的是，包括所有类型的、本质上是以无纸化形式生成、存储、或通讯的信息。为此，所有信息的通讯与存储方式，只要可用于实现与定义内所列举的方式的相同功能，都应当包括在“类似手段”中，尽管严格来讲，“电子的”和“光学的”通讯方式，可能并不相同。在《示范法》的意义上讲，“相类似”是指“功能上的等价”。

(3)数据电文定义，还意在包括其废除或修改的情况。某种暂时认为是具在确定信息内容的数据电文，但它可能被其他的数据电文所废除或改进。

从该定义及其注释可以看出:①从数据电文本身的归类上看，它是一种信息;②从数据电文的产生与运用方式讲，它是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发送、接收、或储存的信息;③从数据电文的具体表现形式看，包括但不限于数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、或传真。一方面，《示范法》对数据电文的外延并未作详尽列举，而是使用了“类似手段”这一不确定的概念，其主要目的是为了反映出该法不仅仅适用于既存通讯技术手段，而且给未来科技发展留存了余地。另一方面，《示范法》对数据电文的外延在尽量包容了现代化的通讯技术，如电子邮件、EDI、因特网同时，还意在使其能适用于不太先进的通讯技术环境，如电报。因为会有这样的情况存在:数字化的信息最初以标准化的EDI形式发出，在发出人与收件人之间的通讯环节的某一点，以计算机生成的电传形式，或以计算机打印出的电报而提交。

从实质上看，数据电文是一种传达法律主体的内在意思的无纸化信息，它可分别处于信息的传递和存储过程中。从其动态形式看，它可能是传输于信息(无论是有线或无线的)中的电磁波或比特;而其静态，则可能是硬盘、软盘或磁带上的电磁记录。其动态与静态方式的运用，需要不同的技术标准与法律制度予以规范，前者如电子签名，后者如数据电文的保存等。需注意的是，这里应将数据电文的形式与形态相区别，其具体形式多种多样，诸如电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，均在之内，而其形态只有两种形式，即静态的存储与动态的传输。

至于数据电文在交易中的具体作用，表现在两个方面:一是作为商事意思的载体，即在交易过程中以数据电文作为交易条件的表达手段。如作为要约、承诺而发出的数据电文，均属此类。调整具有此种作用的数据电文的规范，就构成了狭义的电子商务法。二是作为商事交易的标的或其衍生物，即以数据电文表示交易内容的情况。比如以数据电文为载体的应用软件、电子货币等等，都具有后一种功能。而此类涉及作用的数据电文的规范体系，可以归入广义的电子商务法。

(二)数据电文与传统电信形式的关系

《电子商务示范法》在起草时，尽量参考了现代化的通讯技术，如电子邮件、EDI、因特网等，但它所建立的原则及其条款，同时还意在能适用于不太先进的通讯技术环境，如电报。因为会有这样的情况存在:数字化的信息最初以标准化的EDI形式发出，在发出人与收件人之间的通讯环节的某一点，以计算机生成的电传形式，或以计算机打印出的电报而提交。数据电文可能以口头通讯起始，并以EDI形式终结。电子商务的特点是，它包含了程序化的信息(电文)，该种计算机程序与传统纸面文件之间，有着本质不同。基于用户对各种通讯技术的调整规则的兼容性、一致性的需求，这些情况都被考虑在《电子商务示范法》中。更概括地看，还应注意，作为一项原则，由于需要对未来出现的技术提供规范，任何通讯技术都不应被排除在《电子商务示范法》之外’。可以说《电子商务示范法》对于各种电子技术的商业性应用，力图既能瞻前，又能顾后，颇具用心。

(三)数据电文的通讯形式及其与电子商务的关系

根据示范法的界定以及当前的电子技术发展的进程，我们可以发现，数据电文的具体通讯形式有四种，即封闭型的EDI网络;局域网与因特网的联结;开放型的因特网;传统的电信方式。示范法一方面试图以列举方法，将现行的口头与书面以外的无纸化通讯形式尽收于其中了。同时，该法还为未来的技术发展留下了接口。它试图嫁接在功能等同的基础上，为后续的相关技术发展提供一个可以纳入规则调整的制度空间。因此，我们必须注意的是，示范法中的“类似手段”这个界定。正是因为它的存在，才使得数据电文的后续发展和边界扩展有了坚实的法律基础。

从通讯形式意义上讲，数据电文的范围与电子商务的范围是一致的。所以，一般当人们提到以电子商务进行交易时，实际上指的是以数据电文形式进行的交易，二者在一定的语境中可以互换使用。

(四)数据电文的功能等同内涵

数据电文本身，并不能直接构成纸面文件的等价物，因为二者毕竟性质不同，且前者不一定能完全执行纸面文件所有可设想的功能。况且《电子商务示范法》也没有在计算通讯方面，具体界定出任何与纸面文件相当的等价物。相反，它只指出了纸面形式要求的基本功能，并以此建立等价物的标准。只要数据电文一旦与之符合，就使这些数据与执行同等功能的纸面文件一样，受到法律承认。应注意的是，《电子商务示范法》仅将功能等价方法在“书面”、“签名”和“原件”等概念上使用，具体规定在第6至8条中，而并没有在其他概念上使用。例如，在第10条中，就没有规定数据存储要求的功能等价物。其原因在于传统书面是由相互紧密联系的规范而构成的，依据各个规范的具体的效用，将其剥离开来，才能清晰地认识其法律价值，并寻找出合适的解决方案。

二、与数据电文有紧密关系的几个概念

(一)发件人与收件人

数据电文的“发件人”，是指在数据电文存储之前，发送或生成该数据电文的谓称者或其代表，但不包括作为中间人来处理该数据电文的人;数据电文的“收件人”，是指发件人意欲的接收该数据电文的人，但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。

在现代法律体系里，“人”的概念，是指权利与义务的主体，既包括自然人，也包括法人组织或其他实体。但是，在电子商务环境中，除了由自然人发、收数据电文之外，还存在着由计算机自动生成数据电文，而不需要人工直接介入的情况。对此，不应将其中执行数据电文生成功能的计算机，理解为权利与义务的主体。而应当将计算机所代表的法律实体，作为其主体。其中所产生一些代理方面的问题，可由《电子商务示范法》之外的规则予以确定。

联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中的“收件人”，是指发送人想要通过数据传输通讯的人，相对于在传输过程中任何可能收到、转递或复制数据的人，“发件人”是生成数据电文的人，尽管电文可能是由其他人传输的。“收件人”的定义是与“发件人”的定义相比较而言的，它并不注重内心意愿，而应以数据电文中的表征来判断。譬如发、收件人的地址、称谓、验证数据电文的程序等，即属此列。

应当注意的是，某一数据电文的发件人与收件人，可能是同一个人，譬如作者欲保存自己的数据信息的情况，就是如此。这种存储由自己发送的电文的收件人，其本身不是上述意义上的“发件人”。“发件人”的定义，不仅应包括生成与通讯的信息，还应包括那些生成与存储，而没有通讯的信息的情况。但是，在“发件人”的概念里，应把只存储信息的接收人，排除于发件人之外。

(二)中间人

“中间人”，就某一特定数据电文而言，系指代表另一人发送、接收或储存该数据电文或就该数据电文提供其他服务的人。《电子商务示范法》关注的中心在于发件人与收件人之间的关系，而不在于发件人或收件人与中间人之间的关系。为了确立其概念，有必要将之与发件人、收件人，以及第三方当事人区别开。“中间人”定义，包括了任何发、收件人以外的，履行中间功能的人，既指专业化的，也指非专业的中间人。除了《电子商务示范法》所列举的，“为了他人而发送、接收或储存数据电文的人”之外，诸如数据电文的格式化、翻译、记录认证、证明与保存，以及电子交易的安全服务等“增值服务”，都可由网络运营商一类的中间人来履行。《电子商务示范法》上的“中间人”并不是通用种类定义，需要以具体的数据电文而定。因此，同一人可能是某一数据电文的发件人或收件人，也可能是另一数据电文的中间人。《电子商务示范法》集中处理发件人与收件人之间的关系，一般不规定中间人的权利与义务。关于发、收件人与中间人之间的关系，一般应由服务合同的条款来规定。因此，我们必须承认，示范法关于中间人的规定是没有跟上技术发展的步伐的。但是，我们也必须承认，示范法已经通过其开放架构和指南的进一步明示规定，为后续的规则开放和有关技术标准进入法律领域打开了通道。

尽管示范法本身并没有细致地规定电子代理人的问题，但是，它提出的中间人的概念及其不足已经引起人们深入地思考在电子交易过程中一些起着居间服务的专门系统对于电子合同的达成以及履行的关键作用。在电子商务的过程中，采用智能化交易系统，自动发送、接收和处理交易订单的电子代理人已经开始在许多许多商家的交易决策中涌现。这些电子交易系统，具有按照预先设定好的程序自动发出要约、承诺，并具有审单判断的功能，自动完成电子合同订立的过程，而且在许多情况下可以自动履行合同，较少需要、甚至不需要人工的介入。当事人通常要到清单时，才知道这些合同的发生情况。电子代理人不是自然人，也不是法人或其他任何机构，而是一些计算机程序和自动化手段，是一种能够执行人的意思的、智能化的工具，能够在没有人进行干预的情况下去完成某些行为，起到了代理人的作用，因此就叫做电子代理人。

示范法在规范中间人的时候，并没有意识到电子代理人的情形，尽管它已经注意到电子数据的处理可能不是由发送人或者接收人作出的，但是，它关注的中心主要是发送人或者是接收人的具体行为的后果，而忽视了由于自动程序处理的存在而导致的发送人的实际意思表示和已经发生的交易行为之间的意思表示的差异及其解决办法。正是注意到这一明显缺陷，美国法学会在制定《统一计算机信息交易法》的时候，第一次使用了电子代理人的概念，并细致地规范了电子代理人在电子交易过程中的作用及其相关规范基准:第202条肯定电子代理人做为订约方式的合理性。该条规定，合同可以以任何足以说明存在合意的方式订立，包括要约、承诺、当事人双方的行为或者承认合同关系的电子代理人的运作。第107条明确规定使用电子代理人的法律效力，它认为可以利用电子代理人来进行认证、履约或者表示同意，即使没有谁意识到代理人的运作或者对代理人的运作或者运作的结果作出审查，情形亦复如是。第206条规定，当事人可以通过电子代理人的方式订立合同，也可以通过电子代理人之间的相互作用订立合同。

尽管《统一计算机信息交易法》首次明确规定了电子合同可以采用电子代理人的方式订立，但是，这部法律并没有细致地规定电子代理人引起的责任分担机制。为了解决电子代理人和自然人之间或者是电子代理人之间因签订合同而引起的责任分担问题。澳大利亚的《电子交易法》明确规定:(1)个人有理由知道其正在同一个电子代理人做交易;(2)个人还要有理由知道电子代理人对其及时的表述作出反应的能力存在何种限制;(3)该个人还要明白，其作出的举动将使作为相对方的电子代理人完成某项交易。这是因为，如果这些要求没有满足，作为个人的这一方在订立合同时，由于其对电子代理人的情况并不了解，其意思表示会存在一定的缺陷。此外，个人对于电子代理人的信息处理权限并不清楚，因而，使用电子代理人的一方就有义务将该电子代理人的具体信息处理权限告知相对方。

在使用电子代理人时，可以从以下几个方面来考虑责任的分担:^[1]

(1)由于电子代理人的信息自动交流和处理，都是遵从用户预先设定好的程序作出反应，且使用人也可以在程序运行过程中随时予以介入。因此，电子代理人的意思刚好是使用人意思的全面反应，通过电子代理人订立合同与自然人之间进行信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，电子代理人行为的后果由其程序使用人承担。

(2)自动交易系统都是由商家提供的，如果该系统没有提供必要的纠错设施，那么，由于电子错误而产生的责任就不能由交易相对人承担，而应当由电子代理人的本人承担。

(3)如果当事方约定使用电子代理人签订合同，电子代理人发生错误，一当事方遵守约定继续执行合同，而另一方没有遵照约定，在如果后者遵守约定执行合同就可以检测到电子代理人的错误的情况下，前者可以撤销发生错误的合同，不管合同是否已经执行。

(4)如果当事方没有约定，一方当事人A检测到自己的电子代理人发生错误，应该及时通知另一方B，后者应当在合理的时间内对此加以确认，确认后，发生错误方A可以撤销产生错误的合同。当事方B否定错误的存在的，当事方A应该证明错误的存在。如果不能证明则不能撤销合同。如果一当事方检测到对方的电子代理人发生错误，就应该及时通知对方。对方在合理时间内确认后，任何一方都可以撤销合同。对方没有确认的，该另一方可以撤销合同。

(三)信息系统

“信息系统”系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的一个系统。根据当前电子商务交易发展的技术支撑，示范法显然注意到了存在着如下三种基本的信息支撑系统，因此，在规范信息系统的时候，它的开放性规定为如下三个层面上的信息系统治成平台留出了足够的空间，同时，也为电子商务的后续技术支撑留存了足够的制度空间。

(1)以电文技术为延伸点的信息系统。

(2)以单纯的电脑技术运用为支撑点的信息系统;

(3)以信息为核心战略资源，以合作为刚性生产条件，以计算机互联网络上的各种链接、联机技术为支撑平台的信息系统。

但是，我们必须注意的是，示范法并没有将其规范运用仅仅局限在如上三个层面上，而是通过进一步开放其规范使用空间，为后续的技术发展留出大量的可资运用的制度支撑。也正因此，我们在此重申:信息系统不是示范法的关注焦点，尽管它很关注围绕着信息系统的支撑体系而出现的交易规则的拓展。

(四)电子数据交换

“电子数据交换(EDI)”系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输。电子数据交换(EDI)，是一种利用计算机进行商务处理的新方法，它是将贸易、运输、保险、银行和海关等行业的信息，用一种国际公认的标准格式，通过计算机通信网络，使各有关部门、公司和企业之间进行数据交换和处理，并完成以贸易为中心的全部业务过程。由于EDI的使用可以完全取代传统的纸张文件的交换，因此也有人称它为“无纸贸易”或“电子贸易”。使用EDI，具有以下优点:(1)通过降低了纸张的消费，进一步降低企业生产成本和交易成本。(2)减少了许多重复劳动，提高了工作效率。(3)EDI使贸易双方能够以更迅速有效的方式进行贸易，大大简化了订货或存货的过程，使双方能及时地充分利用各自的人力和物力资源。(4)通过EDI可以改善贸易双方的关系，厂商可以准确地估计日后商品的寻求量，货运代理商可以简化大量的出口文书工作，商户可以提高存货的效率，大大提高他们的竞争能力。EDI主要用于金融、保险、商检、外贸、通关、报关、税务、制造业、运输业和仓储业等行业。用户终端可通过封闭型的EDI网络、局域网与因特网的联结、开放型的因特网、传统的电信方式等四种方式接入EDI系统。

根据国际上通行的标准做法，EDI标准体系分基础、单证、报文、代码、通信、安全、管理应用七个部分，大致情况如下:(1)EDI基础标准体系。主要由UN/EDIFACT的基础标准和开放式EDI基础标准两部分组成，是EDI的核心标准体系。其中，EDIFACT有7项基础标准，包括EDI术语、EDIFACT应用级语法规则、语法规则实施指南、报文设计指南和规则、贸易数据元目录、复合数据元目录、段目录、代码表。(2)EDI单证标准体系。单证标准化的主要目标是统一单证中的数据元和纸面格式，内容相当广泛。其标准体系包括管理、贸易、运输、海关、银行、保险、税务、邮政等方面的单证标准。(3)EDI报文标准体系。EDI报文标准是每一个具体应用数据的结构化体现，所有的数据都以报文的形式传输出去或接收进来。EDI报文标准主要体现于联合国标准报文(United Nations Standard Message，简称UNSM)，其涉及海关、银行、保险、运输、法律、税务、统计、旅游、零售、医疗、制造业等诸多领域。(4)EDI代码标准体系。在EDI传输的数据中，除了公司名称、地址、人名和一些自由文本内容外，几乎大多数数据都以代码形式发出，为使交换各方便于理解收到信息的内容，便以代码形式把传输数据固定下来。代码标准是EDI实现过程中不可缺少的一个组成部分。EDI代码标准体系包括管理、贸易、运输、海关、银行、保险、检验等方面的代码标准。(5)EDI通信标准体系。EDI通信标准体系包括ITU的X.25、X.200/ISO7498、X.400系列/ISO10021、X.500系列等，其中X.400系列/ISO10021标准是一套关于电子邮政的国际标准。(6)EDI安全标准体系。EDI安全标准体系包括EDI安全规范、电子签名规范、电文认证规范、密钥管理规范、X.435安全服务、X.509鉴别框架体系等。(7)EDI管理标准体系。EDI管理标准体系主要涉及EDI标准维护的有关评审指南和规则，包括标准技术评审导则、标准报文与目录文件编制规则、目录维护规则、报文维护规则、技术评审单格式、目录及代码编制原则、EDIFACT标准版本号与发布号编制原则等。(8)EDI应用标准体系。EDI应用标准体系主要指在应用过程中用到的字符集标准及其他相关标准，包括:信息交换用七位编码字符集及其扩充方法;信息交换用汉字编码字符集;通用多八位编码字符集;信息交换用汉字编码字符集辅2集、4集等。

三、数据电文的功能等同标准

以纸面文件为基础的传统的法律制度，无疑对通过数据电文方式进行的电子商务活动带来了极大的法律障碍。《示范法》的起草者曾考虑到通过扩大“书面”、“签名”和“原件”等概念的外延的方法，以消除国内法对电子商务的使用所造成的负面影响，进而将商事活动中的数据电文方式囊括进去。该方法已应用于一些现行的法律文件中，例如，国际商事仲裁示范法的第7条，以及联合国国际货物买卖公约的第13条就是如此。但《示范法》及大多数国家的电子商务国内立法最终并未沿用这种作法，而是采用了一种可称之为“功能等同标准”(functional-equivalent approach)的方法或原则来解决这一问题。

(一)“功能等同标准”的概念与含义

所谓“功能等同标准”，乃指通过将数据电文的效用与纸面形式的功能进行类比，从而摆脱传统书面这一单一媒介条件下产生的僵硬规范的束缚，为电子商务创造了一个富于弹性的、开放的规范体系，以利于多媒体，多元化技术方案的应用。其具体操作是将传统书面规范体系分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，以确定其效力。表面上看，该方法是一种类似功能的传递，实质上它是传统商法价值在网络环境中的嫁接。它既适应了电子商务灵活多变的特性，又满足了商法价值的平衡，是功能转换与价值保留的基本枢纽。

《示范法》等所采用的“功能等同标准”，通过对传统的纸面要求的功能与目的的分析，以确定如何通过电子商务技术，来实现其功能与目的。具体而言，纸面文件可实现以下功能:文件可被所有人阅读;经过长时间保持不变;可以复制，令各方当事人持有相同内容的副本;可通过签名的方法对内容进行鉴别。电子记录可以提供与上述纸面文件一样的功能与安全程度。甚至在许多情况下，只要采用了一定的技术手段并符合法律的要求，还能产生比纸面文件的可靠性和速度更高的效果，特别在辨别发送方的身份和数据的内容方面，更是如此。

《示范法》在采用“功能等同法”的同时，也注意到了这样一个客观事实，纸面环境下的法律要求是分层次的，并非千篇一律的。示范法采取了弹性标准:在运用“功能等同”方法时，注意到了纸面文件形式要求方面的具体层次，即它所提供的不同程度的可靠性、可追踪性和不可更改性。例如，可将数据电文作为书面形式提交，就不应与诸如“签署书面”、“签署之原件”或“认证的法律行为”等更严格的要求相混淆。

不过，数据电文虽然可以满足纸面文件的某些功能，但其本身并不能直接构成纸面文件的等价物，因为二者毕竟性质不同，且前者并不一定能完全执行纸面文件所有可设想的功能。因此，《示范法》并没有在计算通讯方面，具体界定出任何与纸面文件相当的等价物。相反，它只指出了纸面形式要求的基本功能，并以此建立等同物的标准。只要数据电文与之符合，就使这些数据与执行同等功能的纸面文件一样，就应受到法律承认。正是基于这一考虑，《示范法》仅将功能等同的方法在“书面”、“签名”和“原件”等概念上使用，具体规定在第6至8条中。而并没有在其他概念上使用。例如，在第10条中，就没有规定数据存储要求的功能等同物。其原因在于传统书面是由相互紧密联系的规范而构成的，依据各个规范的具体的效用，将其剥离开来，才能清晰地认识其法律价值，并寻找出合适的解决方案。

(二)书面形式的功能等同标准

目前，几乎所有的电子商务的国内立法和国际统一规则在解决电子商务的应用所带来的书面形式问题时，都采用了“功能等同法”。例如，韩国1999年的《电子商业基本法》第5条规定，“除非其他法律有特别规定，一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如同其他基于书面的讯息的效力。”我国香港地区2000年1月7日颁布的《电子交易条例》明确规定，凡任何法律规则规定资讯须是书面形式，或须以书面形式提供，或规定如资讯并非是书面形式或并非以书面形式提供则会有些后果，亦或法律规则准许资讯可以是书面形式或以书面形式提供，如某电子记录包含的资讯是可查阅的以致可供日后参阅之用，则该记录即符合该规定。1998年新加坡《电子交易法》第7条对此问题的规定则更为详明，其内容为“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果，则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时，该电子记录方满足这一法律规则的要求。”我国1999年颁布生效的《合同法》第11条的规定更具特色，它直接将数据电文视为书面形式之一种，该条指出“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

除以上电子商务的国内立法外，许多电子商务的国际统一规则也同样采用了“功能等同法”。以《CMI电子提单规则》为例，其第4条d项规定，数据电文所载信息，包括货物清单、收货日期和地点、装货时间和地点以及运输条件的规定，“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果。”第11条则明确指出:“承运人和发货人以及此后所有采取本程序的当事方均同意载于计算机数据贮藏中，可用人类语言在屏幕上显示或由计算机打印的业经传输和确认的电子数据将满足任何国内法或本地法，习惯或实践规定运输合同必须经签署并以书面形式加以证明的要求。经采纳上述规定，所有当事方将被认为业已同意不再提出非书面形式的抗辩。”

联合国贸法会的《电子商务示范法》在这方面也不例外，其第6条第1款规定:“如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用(accessible so as to be usable for subsequent reference)，即满足了该项要求。”换言之，“书面”之功能无非是确保“所含信息可以调取以备日后备用，”如数据电文可做到这一点，即为(纸面的)“功能等价物”，从而符合了“书面”的要求。数据电文与纸面形式有着性质上的不同，二者无法相互完全替代。法律上对数据电文的书面效力要求，只是一种等价功能上的要求。

毫无疑问，《示范法》第6条的目的并非为了确立这样一项要求:在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能。第6条并不注重于“书面形式”的某些特定功能，例如在执行税法时的证据功能或执行民法时的警告功能，而是注重于信息可以复制和阅读这一基本概念。人们认为，第6条表达的这一概念提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取””字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，应当保存读取此类信息所必需的软件。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过分严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会构成过于主观的标准的概念。

此外，应当指出，对书面形式的要求，不仅来自合同法，同时也来自海商法(如提单)、保险法(如保险单证)、仲裁法(如书面仲裁协议)、海关法(如各种报关文件)和票据法(如汇票、本票和支票)等。而且各种法律对书面要求所要实现的目的也不完全相同，如合同法对书面形式的要求往往偏重于作为合同成立及其内容的证据，而票据法对书面形式的要求则是基于流通转让的需要，其要求更为严格。因此，在应用电子商务时，在不同的法律领域所遇到的关于书面形式要求的障碍也不尽相同，其解决办法也不完全一样，在某些领域如合同法和海关法领域可能较易解决，但在票据法领域则可能会遇到更大的困难。但迄今为止，无论是国内立法、国际统一规则还是电子数据交换协议，对于电子商务的应用所带来的书面形式问题的解决，基本上只是停留在一般原则的层次和合同这方面，很少涉及其他具体的法律部门，唯一的例外为国际海事委员会所制定的《电子提单规则》。该规则对电子提单所涉的各种具体问题予以了相当详细的规定。

关于电子商务的书面形式问题，尚有一点需要注意的是，根据大多数国家的电子商务立法，并非所有的法律文件都可以采用电子记录的形式来代替传统的书面形式。如1998年新加坡的《电子交易法》第4条规定，下述要求书写及签名的法律文件原则上不得采用电子记录的方式:(a)订立或执行遗嘱;(b)商业票据;(c)创设、行使或执行一项契据、信托声明或除法定信托或推定信托以外的代理授权书;(d)任何用于买卖不动产或其他方式处分不动产的契约及不动产下所发生利益的契约;(e)不动产转移或不动产利益的转让;(f)产权证书。我国香港地区2000年的《电子交易条例》也在其附表(一)中列出了不能以电子方式执行或以数码式签名作为证明的法律文件，包括遗嘱、信托、授权委托书、流通票据、有关土地和不动产交易的文书或契据以及法院的判决或裁定等。

(三)电子签名的功能等同标准

许多国家的法律及国际公约对某些合同、文件或单据除了必须采用书面形式外，还要求它们应有当事人的亲笔签字或手书签字(hand-written signature)。而采用数据电文进行交易则很难满足这项法律要求，因为人们不可能通过电子数据传递亲笔签字。这样毫无疑问会对电子商务的应用产生法律上的障碍。

至于各国立法为什么在某些事项规定有签字的要求，主要是因为签字具有一定的功能，并能满足法律上的某些需要。例如，根据联合国欧洲经济委员会第四工作组(WP.4，即现在的CEFACT)提出的一份《关于简化贸易措施的法律问题概览》的报告，签字的法律目的大体上有以下三项:“一为表明文件的来源;二为表明签字者已确认文件所载之内容;三为构成证明签字者对文件内容之正确性和/或完整性而负责性的证据。”签字具有四个方面的重要功能:(1)提示功能(signification);(2)认证功能(authentication);(3)证实功能(verification);(4)法律功能(legislation)。不过，从法律的角度来看，签字主要起着认证的作用，即确认该合同或文件是真实的(asgenuine)，并赋予其法律效力(legal validity)、可靠性(credibility)、可接受性(acceptability)。各国法律也是把签字作为“认证”的一种手段的。而且由于书面文件的耐久性及手书签字的独特性(uniqueness)等特征，在传统的法律制度中，签字为一种最主要也是最有效的认证手段。

传统的手书签字，对交易的安全性、可靠性和整体性提供了一定的保障。但手书签字(manual signature)也不是完善无缺的，完全有可能被伪造和模仿。盖章更是任何一个拥有印章的人都可以做到的。可见，从理论上说，使用现代科技手段进行认证，较之签字等传统方式，并无更多的不可靠性。事实上传统上签字要求关键在于它所用的符号“是否为当事人带着认证该书面文件的明确目的而签署或采用的”，而不在于是否为当事人手书的完整的签名。换言之，“签字”不一定要由签署者亲笔白纸黑字地写上，而是可以使用某种同样具有独特性的符号来代替。这一点对电子商务来说更不是难题。实际上，目前电子商务中普遍采用的电子签字或数字签字技术不但完全能够实现各种传统的认证手段所具备的功用，而且更安全，更可靠。它与书面文件签字一样也能确认文件传输过程中的一些事实，如电子文件是由签名者发送的，电子文件自签发后到收到为止未曾作过任何修改。

从各国的国内立法及国际统一规则来看，对电子商务中的签字问题的解决，基本上采取了赋予数字签字与手书签字同等的法律效力的做法，这实际上也是采用了我们前面在讨论书面问题时所谈到的“功能等同法”。例如国际商会的《电传交换贸易数据统一行为守则》(UNCID)就规定，一次传送电文应指明其发送人和接收人;它应包含有核实方法，通过传送电子本身使用的技术或以EDI执行议定书规定的其他方式，核实电文形式的完整性和真实性。新加坡《电子交易法》第8条第1款指出，“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”韩国《促进贸易商务自动化法令》认为，如果贸易者或贸易机构通过贸易自动化网络传输的电子文件包含了电子签字，那么该电子文件视为已按照有关贸易法律或法令的规定予以了适当的签字。我国香港地区新近颁布的《电子交易条例》第6条第1款规定，“如任何法律规则规定须由任何人作签署，或规定文件未被任何人签署则会有某些后果，则该人的数码签署即属符合该规定，但只在有认可证书证明该数码签署及该数码签署是在该证书的有效期内(within the validity of that certificate)产生的情况下，该数码签署方属符合该规定”。美国律师协会拟定的《贸易伙伴EDI示范协议》也明确指出，当事人可以采取附在或包含在其发送的电文中的由符号或密码组成的电子认证方式作为他的签字，并同意此种签字足以构成对它所附的文件的认证。不过，迄今为止，在运用“功能等同法”处理电子签字的法律效力方面，规定得最详细的当推联合国的《电子商务示范法》，该示范法第七条的内容如下:(1)如果法律要求有人签字，则对于一项数据电文而言，在以下情况下即满足了该项要求:①使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文包含的信息;及②从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用的方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。(2)无论本条第1款所述要求为一项义务，还是仅由法律规定了无签字的后果，该款均可适用。

为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值，第7条采用了一种综合办法。它确定了在何种一般情况下数据电文即可视为经过了具有足够可信度的核证，而且可以生效执行，视之达到了签字要求，此种签字要求目前构成了电子商业的障碍。第7条侧重于签字的两种基本功能:一是确定一份文件的作者;二是证实该作者同意了该文件的内容。该条第(1)(a)款确立的原则是，在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能。

(四)电子证据的功能等同标准

早在20世纪70年代，数据电文的证据问题在某些国家就已显现出来，并引起了立法、司法界的广泛讨论。进入80年代以后，该问题开始得到了国际社会的高度重视。1985年，联合国贸法会秘书处在第18届会议上提交了一份《关于计算机记录的法律价值的报告》。报告指出:经过问卷调查，从全球范围来看，在利用计算机储存的数据作为诉讼证据方面所存在的问题，并不像原来预计得那么多。该报告同时还建议各国政府“审查世界使用电子计算机记录作为证据的法律规则，以消除对其使用所造成的不必要的法律障碍。”1989年，欧洲共同体委员会贸易电子数据交换系统(TEDIS)在对各国法律现状进行调查后得出的一项结论则认为:在大陆法系国家，对电子商务的发展没有什么重大障碍，因而也毋需对现行法律作出根本的修改。但在英美法系国家由于传闻规则和最佳证据，使他们在接受电子计算机记录作为证据方面存在某些理论上的困难和实际上的不确定性，因而建议须制订成文法以满足电子商务的需要。

目前，数据电文的证据法问题同样通过采用“功能等同法”在国内立法、国际统一规则及交换协议中基本上得到了解决。如联合国贸法会《电子商务示范法》第9条第1款针对英美法上的传闻证据规则和最佳证据规则，明确承认了数据电文可以作为一种证据。该款规定:(1)在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并非原件为由。

在国内立法方面，南非1983年通过的《计算机证据法》是世界上较早出现的一部关于这一问题的单行法规。该法也对数据电文的证据效力予以了肯定。此外，韩国的《电子商业基本法》及我国香港地区的《电子交易条例》也明确承认数据电文在证据上的可采纳性。前者第7条规定，一项电子信息，不得仅因为其以电子形式存在而在诉讼或其他法律程序中被认为是不可接受的证据。后者第9条规定，在不损害任何证据规则的原则下，不得仅因某电子记录是电子记录而否定该电子记录在任何法律程序中作为证据的可接纳性。

在交换协议中，如《欧洲示范EDI协议》第4条规定，“在应予适用的国内法许可的情况下，当事人一致同意，如果发生纠纷，他们根据本协议的条款和条件所主张的EDI电文的记录应得到法庭的认可，并构成其所涉事实的证据。除非存在相反的证据。”又如，《贸易伙伴示范协议》针对某些合同须以书面形式作为证据的法律要求，明确规定:EDI文件，如果在任何司法、仲裁、调解或行政诉讼中被用作书面证据，各当事方应如同对出自书面文件形式和以书面文件形式保存的其他商业记录一样，以同等程度、同等条件予以接受。各当事方都不得根据传闻规则或最佳证据规则以该文件不是出自书面形式或以书面形式保存而对该文件的可接受性提出异议。

此外，原件问题是英美法的最佳证据规则和一些大陆证据法在应用数据电文时共同面临的一个问题。对该问题的解决，国际贸易法委员会建议同样采用在解决书面形式问题中运用过的“功能等同法”。从大多数国家的证据法来看，原件的功能是:“确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。”换言之，原件的功能也就是对信息的认证以维护其真实可信度。因此，只要能证明数据电文确是计算机所储存或接受的信息，就能满足证据法对原件的要求。贸易法委员会通过的《电子商业示范法》第8条的规定就是依上述意旨拟定的，该条规定:“(1)如法律要求信息须以其原始形式展现(presented)或保存(retained)，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求:(a)有办法可靠地保证信息首次以其最后形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了其完整性(integrity);和(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。(2)无论本法第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。(3)为本第(1)款(b)项的目的:(a)评定完整性的标准应该是，除加上背书(endorsement)及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变和;(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定要求的可靠性标准。”

从该条可以看出，《示范法》对“原件”也是作扩大解释的，即只要该信息可以显示而且是完整的，就可视为“原件”，而不必拘泥于形式。而且，这里的“原件”不仅仅指作为“书证”的原件，同时也指所有信息的原始形态。

四、数据电文的法律效力

数据电文的法律效力不仅仅是当事人所关注的问题，更是电子商务法的立足点。如果数据电文缺乏应有的法律效力，则数据电文在电子商务活动就无法取得其应有的地位，即使其在电子商务活动中业已占据一定的地位，但是由于缺乏相应的法律明确性和规范保障，其应有的发展空间同样无法获得确保。关于数据电文的法律效力，以下几个问题尤其重要:

(一)数据电文效力的一般确认

数据电文效力的一般确认，是一种原则性的确认，它标示了电子商务法的基本出发点。其主要目的是在法律上为数据电文的运用，建立公平的、非歧视性的待遇。其主要对象是各成员国的成文法，即要求各国的同类立法应普遍承认数据电文的效力。

本条第1款，就数据电文的法律承认，明确规定“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性。”其意思极为明显:数据电文的法律效力、有效性及其可执行性，均不得因为其电子形式而遭到任何有意或无意的歧视待遇，不特立法时必须寻求其效力位阶上与传统书面形式的效力一致性，而且司法机关在解释的过程中也务求结合数据电文的时代发展趋势，将数据电文的发展形式整合到有效的法律规范体系中来。

该款规定了不得对数据电文歧视的基本原则，即对数据电文与纸面文件之间，不得有任何不公平的对待。其旨在适用于任何成文法对“书面”与原件的要求。该原则具有广泛的适用性，其范围不应仅限于《示范法》所规定的证据，或第二部分规定的货物运输方面。然而，应注意的是，该条只说明某种数据表达或保存的形式，不能作为否定其法律效力、有效性或可执行性的唯一理由。而不应误解为它概括的确认了任何数据电文或信息的法律效力。该条并不否认《示范法》中所包含的书面、签名、原件等要求(第6至8条)。它实质上是在法律上，为数据电文争取与纸面形式同等待遇的基本宣言，特定数据电文法律效力的状况，还要根据具体的法律规定与事实情况而决定。

需要说明的是，该条对于数据电文效力的统帅性的作用，有待于从不同的侧面予以落实，以便构成对数据电文效力的全面承认的规范体系。

(二)参见条款的效力之承认

第一款只是对数据电文法律效力的一般承认，而在实践中一旦出现具体数据电文的简化内容和整体内容之间由于技术标准的一体化而出现的文字偏差或文字代码的简省而引发的解释问题，或者是由于传统关于提及方式纳入条款在电子环境中的适用问题以及保护电子商务消费者以及协调有关强行法上的规定和电子商务示范法的程序条款之间的内在整合等问题，应当如何进行解释，显然第一款在制定的时候并没有预见到这样的技术和法律整合难题。因此，1998年贸法会31次会议以第二款的形式通过了第5条的补充条款，即对通过参考而纳入的数据电文效力的承认，简称为“参见条款”。

参见条款所针对的具体情况是:在数据电文中某些条款与条件，没有完全说明，或仅仅只是提示了，但是只要该内容在所提示的数据电文中完全说明了，就应该同样承认其效力。这种承认是被许多国家在传统纸面通讯中所接受的，通常还附加一些诸如消费者保护的规则。通过“参见条款”来规定合同的内容，是一种简洁的陈述方式。但是，必须在文件指示处，备有不必每次完全重复的，详细的通用条款。它既是电子商务交易效率的要求，同时也完全符合传统的交易惯例。

在电子环境下，譬如在EDI、电子邮件、数字证书，以及其他电子商务形式中，“参见条款”常作为一种广泛应用的基本方法。因为电子通讯以这种方式构成，大量的电文才可以交换。数据电文的简洁性，使它比纸面文件更经常地利用别处可参考的信息。在电子通讯中，当有外部信息资源可以利用时，如数据库、密码词汇表等，就不应给专业人员增加过量的自由文本信息义务，可通过使用缩写语、密码或其他参考信息，辅助实现意思的交流。

对于公钥证书的使用者，通过参见条款而纳入其他数据电文的标准也很重要，因为这些证书内容的表述，通常严格而简要，其记录在规格上是有限制的。然而，颁发证书的可信赖之第三方，可能要求包括相关的合同条款，以限制其责任。因此，在商务实践中，没有外部条款纳入参考，证书的范围、目的和效力就会含混、不确定。在国际通讯环境下，涉及到遵循不同贸易惯例与实践的不同的当事人，情况尤其如此。

确立通过参见条款而将某一数据电文纳入其他数据电文的标准，对于电子商务的交易的成长是很关键的。没有由这种标准所支撑的法律确定性，仅将传统的标准适用于相应的电子商务环境，来确定参见条款的有效性，将给电子交易造成重大风险。因为依照传统的方法，可能将电子环境中合理的方法确认为是无效的。

尽管通过电子通讯，能够使电子商务所依赖的参见条款方法，所提示的完全信息文本的可利用性，在很大程度上得到改进。比如，电文可以植入统一资源定位器(URL)里，向读者指示参考文件。该资源定位器可提供“超文本联结”，允许读者用指示设备(如鼠标)，选择与URL相关的关键词，参考文本就可被显示出来。然而，在决定利用可访问的参考文本时，需要考虑以下因素:可用性(存储器的运营小时和访问的难易程度);访问的成本;完整性(内容的证实，发送者的认证，以及通讯错误的更正方法);和该条款以后被修改的范围(升级通知，政策修改通知)。

(三)数据电文在合同订立上的效力

尽管电子合同在其外部表现形式和内在特征上有别于传统的书面合同，但是其作为当事人双方的意思表示的一致，并因此而确立双方在合同关系中的具体权利义务的协议的本质则是一致的。因为“契约的本质在于意思之合致”^[2]，电子合同也必须经历契约成立中的要约和承诺这样两个阶段。因此，电子商务立法要解决的问题就是:通过电子手段传送要约和承诺的效力及有关问题。订立电子合同，是当事人用收发电子数据的方式进行的。收件人在接到发件人发送的订立合同的信息之后，要么发送电子邮件给向对方，要么直接或通过按键的方式填写网页上的空白电子合同，在发送给向对方没完成签约过程。当事人也可以通过电子数据全程交换的方式订立电子合同。在这种情况下，电子合同的订立就体现为一种全程由人工预先编制好运作程序的自动化决策过程。由于当事人的计算机信息管理系统是当事人预先设定和控制的，其运作程序也是由变成代码所控制的，自动化审单判断的回应肝功能同样也是人工智能的体现，当事人的意志和愿望在编排程序时已经自动移植进来。此外，当事人在计算机程序和信息系统运行的过程中，可以随时根据其意志调整有关条款和程序的设置。在如上几种情况下，我们不能认为计算机程序和信息处理系统的运作与当事人的自由意志是相互分隔的。恰恰相反，当事人的意志已经通过自动程序的预先编制过程中，全部体现到具体程序的运行过程中。在这种情况下，只要是当事人所设定的、或基于一般惯例而为人们所知晓是当事人所拥有的信息处理系统，就必然代表了当事人的意志。其在电子合同中的具体表现就是网上要约和网上承诺。

按照贸法会的理解，一项要约或承诺，除非当事人之间有特别的约定，否则，它当然可以像采取任何其他意欲促成交易的手段一样，采取电子数据的方式来进行传递。因此，第11条采取了两种立法方式:或者是当事人之间另有安排，这个时候可以排除电子合同的适用;或者是如果没有这样的先在协议，则数据电文就可以成为双方当事人发出要约并作出承诺的可行手段。经由这样的转换，不得歧视原则直接变为双方当事人可以直接规定订立合同时候的具体手段的可适用性了。

关键的问题是，电子合同订立过程中的要约和承诺的具体形式。必须指出的是，《电子商务示范法》尽管使用了“数据电文”来规范要约和承诺的基本框架，但是，这样的定义失之过于宽泛，这样一来，也就意味着要约或承诺的形式也必定是多种多样的。如果细致甄别的话，我们会发现，要约有着极为简单的外在形式，只要发送人以明确可知的方式将该数据电文发送到接收人的电子信息处理系统中，要约即刻完成。而承诺则涉及如下两个层面的问题:第一，无论是鼠标操作、密码确认、还是声控技术，必须能够有一套确认程序或事先安排来认定其中的真实的意思表示的传递方式和呈现形式，否则，无法将其视作适当的承诺方式;^[3]因此，第二，尽管法律可以规定除当事人的意思表示是否在具体信息识别技术中得以真实流露，这样的具体的判别标准都必须交由具体程序设计过程中，当事人或其代理人是如何以明显的方式告知另一方或者是有足够合理的理由认为向对方在无需通知的情况下知道这样的程序运行就是要将自己的真实意思表示设置成自动呈现的程序。因此，法律不宜过于详实地规范具体操作标准，而是应当留待有关电子技术设置中加以规范。

关于以数据电文发送的要约或承诺可否撤回、撤销这样的问题，《电子商务示范法》并没有明确，而是交由各国在其电子商务立法加以处理或者是由其适用其国内有关民商事法律。在此，我们必须注意的是，由于各国民商事法律一般都是规定撤销的通知必须同时或先于要约或承诺而到达，因此，强行在立法上明确网上要约或网上承诺的撤销就只具有理论上的意义而无实际可行性，因此，这个问题只能留待法官根据具体情况作出判断，也只能听由双方当事人的事前协议对这一问题的重视程度。

但是，这样的说法并不是要否认发送人丧失了撤回权或撤销权。事实上，关于是否可以撤回、撤销要约及承诺，从技术层面来看，问题并没有预想中的那么难，但在法律理念的层面上，由于是关注交易自由还是交易的安定性，才会出现《电子商务示范法》对这一问题的回避。《联合国国际货物销售合同公约》第16条和国际统一私法协会《国际商事合同通则》第2条(4)款就采取了这种办法，以可撤销为原则，以不可撤销为例外。这样既保证当事人可以更新期意思表示，又在设置了一些硬性条件的情况下有效维护交易安全，保证交易双方的利益的一致性。^[4]

事实上，尽管电子合同可以完全依靠EDI的形式来完成，这时候的确后续数据电文无法改变先前电文先行到达收件人的事实，但是，如果发送人辅之以电子邮件、电传等几十反映发送人的真实意思表示的数据电文的话，情况则又不一样了，这也就是一些国家在立法的过程中，提出“合理时间内”的缘故，毕竟，收件人不可能在第一时间内收到对方传递过来的数据电文就马上拍板成交

(四)数据电文的证据效力

数据电文的证据效力是其在电子商务应用中遇到的最主要障碍之一。为解决这一障碍，电子商务示范法第9条规定数据电文的可接受性和证据力，即(1)在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。(2)对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。

按照该条规定，不难发现，数据电文的证据力，即所谓电子证据的问题。电子证据指的是以数据电文的形式保存并能够通过一定的程序操作而在某种电子媒介或纸面媒介上再现其内容，从而用以证明有关案件事实的材料。数据电文能否成为证据，且其证明力如何，关键在于其是否具备证据力。因此，数据电文的证据力问题就成为贸法会电子商务工作组在确立本法的过程中着力解决的又一大问题。数据电文的证据力主要包括两个层面:一是，数据电文能否作为证据予以法律认可并被接收，即证据力的问题;二是，如果接受其作为证据，应当将其归入哪一种证据中，即证据种类的问题。

我们首先来看证据力的问题。电子商务交易履行发生纠纷之后，法院是否能接收计算机可读形式储存数据记录作为证据，首先面临的是数据电文的合法性问题。假设法院不否定数据电文的合法性，则随之而来的问题便是数据电文的准确性、真实性和可靠性的问题。一般认为，除非将计算机硬盘或其他可储存载体上的数据打印下来，否则，依托于计算机程序运行的机内储存数据都可以因为各种人为的或非人为的因素而遭到修改、销毁而不留下任何痕迹。各种加密技术都有破解的可能性，即使是最新的加密术，也无法逃此厄运。此外，由于数据电文是存储在计算机内的，一旦双方发生纠纷，那么，双方当事人都可以有选择性地保留对自己有利的数据，而删除、销毁、修改对自己不利的数据，并且这样的行为除非有着极高的破解技能以及高度发达的追踪记录，否则，当事人任何一方也只能望洋兴叹，将苦果暗自咽到肚里。围绕着数据电文的证据力的产生了如下几个问题:第一，由于数据电文是在计算机之间完成传输，很难有第三者作证，因此，可能出现每一方的论证都有其道理的尴尬局面，这与在纸面证据中，可以借助独立的第三人作证有很大的不同。第二，与书面证据不同的是，计算机储存的数据一旦被更改或者是删除，很难按照原样复制。即使可能有拷贝文件存在，但是这份拷贝是否被更改过?这样的疑问自然就会上来，而在书面证据中，原件的出现就可将所有的问题一笔勾销。第三，尽管存在着如上两种风险，但是，电子安全技术的发展、保密技术的协同进步，已经将这样的风险降到一个可以接受的限度内，但问题在于，由于立法机构和法院在很大程度并不是技术专家，他们无从判断有关技术的成熟程度和在相关问题适用上的适用性能，因此，如何改变技术发展和法律滞后的紧张，从而消除数据电文作为证据的确定力，也是一个需要积极探索的问题。

尽管贸法会电子商务工作组在制定该条的时候，就已经预见到了这种情形，但是，它也看到了各国在对电子数据的采信上，已经有了一套相对来说已经成型的证据规则体系，因此，它将数据电文的证据力的设定问题，直接交由各国的国内法的来规范。由于看到了最佳证据规则和传闻证据规则^[5]在美国诉讼过程中的运用自如，本法也试图在规范指引上将数据电文的证据力的判定引向美国的做法，但是，由于担心这样的制度操作会遭致一些国家的强力反对而降低本法的接受程度，它在官方释义中又谨小慎微地提醒人们注意，本法并非在鼓吹引入最佳证据规则，而是希望人们能在不同的制度操作方案中有一个可以进行制度选择和制度再造的空间。

事实上，电子商务示范法的这条规定绝非一时心血来潮，也不是试图达到“明修栈道、暗渡陈仓”的机巧做法，早在1980年代，在信息技术和计算机储存技术刚刚勃发的时候，贸法会就已经组织专门的全球调查，最后形成了名为《关于计算机记录的法律价值的报告》的书面成果。该报告指出:从全球范围来看，在利用计算机储存数据作为诉讼证据方面实际存在的问题，并没有原来想象中的那么多。由于计算机衍生的电子记录在诉讼过程中，能否及如何被认定为是有效的证据仍存在着一些瓶颈。因此，建议各国政府审查其与计算机记录作为证据有关的法律规则，尽力消除来自法律方面的障碍，以适应技术发展的要求，并为法院评估这些记录所载信息的可靠性提供必要的法律依据。^[6]正是在充分的立法调查的基础上，本条在确定数据电文的证据力的时候，采取了从正反面两个角度来确立其证据力的做法:首先，本条首先强调，数据电文作为合格的电子证据是无需怀疑的，因此，不得因为其采用电子记录的形式而否认其证据力。其次，本条确立数据电文作为电子证据的三个标准:第一，数据电文所载信息必须可以随时调取，以备日后查用;第二，必须以其生成、发送或接收时的格式作保留，从而确保日后查用时可以以最初保存时的样态而重现;第三，数据电文必须在有关其来源、目的以及有无发送、是否接收到以及接收的具体日期和时间以及存档的计算机的编码或保存路径方面等有关信息详细说明。这样，它不仅通过否定式规定确立了数据电文作为电子证据的法律地位，而且通过罗列式的规定进一步细化了数据电文作为取得其证据力的基本标准，从而避免了直接硬性规定数据电文作为最佳证据还是传闻证据这样非此即彼的二元选择所遭致的制度障碍。

关于证据种类的问题，贸法会没有直接规范这个问题，因为在它看来，这与其说是一个国际法问题，毋宁是一个国内程序法的问题。同时，它要为敏锐地发现，伴随着信息技术的进一步发展，数据电文的发展样态也将会超越传统的证据分类，而具备多元化的形式，数据电文近十年来的发展也证实了贸法会的明智之处:传统的以文字编码为中心的数据电文，已经开始朝向文字、音频、视频的复合方法发展，如果强行规定其为某一固定的证据种类，不仅仅不能解决其在具体情形下的证明力，可能还会进一步损害其增强既有证明手段的多元化、复合化的好处。

(五)当事人对数据电文的承认

当事各方对数据电文的承认

(1)就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。

(2)本条的规定不适用于下述情况:［……］。

五、数据电文的通信与保存规则

作为民商事交易主体的意思表示的表达工具，数据电文乃是经由通信而实现其交流意图的。但数据电文与传统的纸面通信工具在形式和性能方面都有着极大的不同。这种不同使得制定专门的通信规则、用以保障电子商务活动中的通信顺畅，从而避免不必要的技术风险和法律风险，乃是非常必要的。

(一)数据电文收到确认的效力

数据电文的确认，是指接收方收到发端人发送给他的数据电文后，根据双方达成的协议，采取一定的行动对收到电文这一事实予以确认。对此也有人称为“收讫确认”(Acknowledgement of receipt)或“信息确认”。当然，这里的信息确认只是指证实收到了原始信息，与接收方是否同意信息内容是不能混为一谈的。换言之，信息确认虽然可能是拒绝或承诺的前奏，但决不等于承诺或拒绝要约本身。接收方对所收到信息的态度须另作表示，不是一个确认信号就可以当然表达的。对于这一点，加拿大理事会拟订的《EDI贸易伙伴示范协议》明确作了规定。第6条第1款指出，为避免误解，对电文收讫的确认并不表明收件人同意电文的内容。

从动态的角度来看，任何一笔交易往往就是一个不断进行信息传递和信息交流的过程。而这种信息的传递是否为收件人所收悉，乃是决定有关的许多事实与法律问题的关键。譬如一项要约，如根本未为其受要约人所收悉，则要约的法律效力无以生效，合同本身更谈不上成立。因此，尽管在大多数情况下，一方发出的信息是否需要对方的确认往往依赖于双方的协商，但如果双方当事人作出有这种约定，那么，对信息的确认无疑是很重要的。在传统的贸易法中，有关信息确认的制度是以纸面为基础的，因而肯定不可能完全适宜于数据电文的确认。

为了在法律上解决对数据电文的确认，最近许多国家和一些相关国际组织制在其制定的一些规则和示范交换协议中都明确规定，一项数据电文如需确认，那么，收件人应在一定的期限内向发端人作出确认，否则发端人将视电文未被收到，并有权否定该项电文的效力。如《欧洲EDI示范协议》第5条规定，如需确认，则收件人应在收到电文后“一个商业日内”(within one business day)作出确认。当事人在技术附录中对确认期限另有约定的除外。如果发端人在该期限内未收到对其发出的电文的确认，那么他可以通知收件人，声明该电文已无效，或者确定一个新的确认期限。一旦收件人在新的期限内还未予以确认，则该电文绝对(definitely)作无效处理。与《欧洲EDI示范协议》第5条的内容基本一样的还有《国际商务使用电子数据交换示范协议》第3节第2条，南非《示范交换协议》第3条第2款等。

就国内立法来讲，对数据电文的确认的规定，新加坡1998年的《电子交易法》最具代表性。该法第14条规定:“(1)在发出电子记录或通过电子记录方式的同时或此前的时间内，第(2)，(3)，(4)款的规定适用于发送人要求或事先同意接收人以某种特定的方式或通过特定的方法作出收受确认的意思表示。(2)如果发送人并未同意接收人以某种特定的方式或通过特定的方法作出收受的确认表示，确认可通过:(a)接收人采用的任何确认通知方式，包括自动的和其他的方式;(b)接收人的任何行为，该行为足以向发送人表明已收到电子记录。(3)发送人声明电子记录的效力取决于收受确认，则电子记录在未收到任何确认以前，应视同从未发送。(4)发送人如未声明电子记录的效力取决于收受确认，且在发送人声明或同意的时间内未收到接收确认，发送人可以:(a)通知接收人尚未收到确认，并指定收受确认的合理时间;(b)如果在a项指定的合理时间内未收到确认，发送人可以在告知接收人的同时，将该电子记录视同从未发送，或可以行使任何其他权利。(5)如发送人已收到接收人的确认，除非有相反的证据出现，相关电子记录尚未已被接收。但这一原则并不保证电子记录的内容与收到的记录相符。(6)如果收受确认表明电子记录符合双方一致同意的或一致使用的标准中的技术要求，则除非有相反的证据出现，电子记录应视为符合技术要求。(7)除上文所指的电子记录的发送与接收，本部分规定不能用于解决电子记录或收受确认可能产生的法律后果。”

在国际立法中，联合国贸法会的《电子商务示范法》对数据电文的确认收讫问题所作的规定则更为详细。其第14条规定:“(1)本条第(2)款至第(4)款适用于发端人发送一项数据电文之时或之前，或通过该数据电文，要求或与收件人商定该数据电文需确认收讫的情况。(2)如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过足以向发端人表明该数据电文已经收到的:(a)收件人任何自动化传递或其他方式的传递，或(b)收件人的任何行为来确认收讫”。(3)如发端人已声明数据电文须以收到该项确认为条件，则在收到确认之前，数据电文可视为从未发送”。(4)如发端人并未声明数据电文须以收到该项确认为条件，而且在规定或商定时间内，或在未规定或商定的情况下，在一段合理的时间内，发端人并未收到此项确认时:(a)可向收件人发出通知，说明并未收到其收讫确认并定出必须收到该项确认的合理时限;(b)如果在(a)项所规定的时限内仍未收到确认，发端人可在通知收件人之后，将数据电文视为从未发送，或行使其所拥有的其他权利。(5)如发端人收到收件人的收讫确认，即可推定有关数据电文已由收件人收到。这种推断并不含有该数据电文与所收电文相符的意思。(6)如所收到的收讫确认指出有关数据电文符合商定的或在商定的或在适用标准中规定的技术要求时即可推定这些要求业已满足。(7)除涉及数据电文的发送或接收外，本条无意处理源自该数据电文或其收讫确认的法律后果。”

(二)数据电文的归属

数据电文的归属(attribution of data message)问题，就是如何认定数据电文的发出者或其主体问题。从法律上讲，一项行为总是与一定的行为主体联系在一起。不能明确法律行为作出者，显然就不明确该行为的责任承担者与权利享有者。这一点于作为法律行为的数据电文的传递也不例外。数据电文归属问题同样是确立数据电文的法律后果，包括法律权利与法律责任的先决条件。与此同时，由于电脑的普及化与发展，电脑信息形形色色，十分庞杂，要明确各种信息的归属并不容易。正是考虑到这种重要性与复杂性，数据电文的归属问题在电子商务立法中得到了反映。如我国香港地区的《电子交易条例》第18条列举了数据电文(电子记录)归属的三种不同的情形，即(a)是发讯者发出的;(b)是发讯者批准发出的;或(c)是资讯系统发出的，而该系统是由发讯者或他人代发讯者编写程式以使系统自动运作及自动发出电子记录的，则除非该记录在发讯者与收讯者另有协议，否则该记录是该发讯者的电子记录。又如，美国《统一商法典》1998年修正草案第二节第212条认为，收件人可依据以下几种方式来认定或推定电文的归属:(1)该电文为发端人发出或其代理人代为发出;(2)当事人在电文认证程序方面存在协议，而该项电文是以协议确定的方式发出的，那么作为收件人的一方当事人可以推定该电文是对方当事人发出的;(3)该电文是发端人许可进入其系统并利用发端人承认为其电文的发出方式的其他人发出的。不过，从目前已出台的电子商务的国内立法及国际统一规则来看，对数据电文的归属问题所作的规定最为详细的当推《电子商务示范法》的第13条。该条所确立的规则，是分别就不同主体或设施状况而作出的，大致包括以下三种情况:

1.就数据电文的发端人而言

“一项数据电文，如果是由发端人自己发送，即为该发端人的数据电文。”发端人如果有效的发送了数据电文，该数据电文应归属于发端人，该数据电文所产生的法律后果无疑也应由发端人自己来承担。

2.就发端人的代理人或“电子代理人”而言

在发端人与收件人之间，数据电文在下列情况下发送时，应视为发端人的电文:“(a)由有权代表发端人行事的人发送;(b)由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送。电文不是由发端人发出，而是由有权代替发端人行事的另一人发出。”该款规定了数据电文由发端人以外的，有权代表他的人发送的情况。不过它仅在于确定数据电文的归属，并不决定发端人的权利义务状况。至于发送执行人是否事实上或法律上有权代表发端人行事，则应按照《示范法》以外的适当法律规则(如代理法)处理。

3.从接收人的角度作出推定

在发端人及其代理人，或“电子代理人”都不明确的情况下，接收人如何推定一项数据电文的归属，《示范法》第13条第(3)、(4)和(5)款从以下三个方面予以了规定:

(1)对发端人的推定。第13条第(3)款规定:在发端人与收件人之间，在下列情况下，收件人有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事:“(a)如果为了确定该数据电文是否为发端人的数据电文，收件人正确地使用了一种事先经发端人同意的程序;(b)或者收件人收到的数据电文是由某人的行为而产生的，该人由于与发端人或其代理的关系，而得以动用确属发端人的某一方法。”

该款规定了收件人可以相信一项数据电文是发端人的数据电文的两种情况:第一种情况是收件人妥善地运用了事先经过发端人同意的鉴定程序;第二种情况是，数据电文是某一人的行为的结果，该人由于其与发端人的关系而得以动用发端人的核证程序。收件人“有权将一项数据电文视为发端人的数据电文”，意在表明，收件人可以按照该数据电文为发端人的电文这一推定行事，直到他从发端人那里接到通知说该数据电文并非发端人的数据电文或直到他知道或理应知道该数据电文并非发端人的数据电文这一时刻为止。

根据该款的(a)部分，如果收件人运用了一种事先经过发端人同意的核对程序，结果妥善核实发端人是电文来源，则推定该电文是发端人的电文。这包括两种情形，一种是发端人与收件人已经商定好一种核对程序;另一种情形是发端人单方面确定或经过与某一中间人的协议确定了一种程序，并同意凡符合该程序的要求条件的数据电文，均承担受其约束的义务。第(3)(a)款意在包括并非通过发端人与收件人之间的直接协议，而是通过第三方服务提供者而生效的协议。然而，应当指出，第(3)(a)款只适用于发端人和收件人的事先的协议为基础进行通信的情况，它不适用于开放环境。

至于该款的(b)部分应结合第(4)(b)款一起阅读，它的意思是，凡有任何未经授权的数据电文，经证明是由于发端人或收件人的疏忽而被发出，则该当事方应承担责任。

(2)发端人推定的例外。对以上推定归属于发端人的数据电文，第13条第(4)款规定一些例外情况，即推定规则自下列时间起不适用:(a)自收件人收到发端人的通知，获悉有关数据电文并非该发端人的数据电文起，但收件人要有合理的时间相应采取行动;(b)在第3款(b)项情况下，自收件人只要适当加以注意或使用任何商定程序便知道或理应知道该数据电文并非发端人的数据电文的任何时间起。

对第(4)款的(a)部分不应得出错误解释，认为它具有追溯效力，解除发端人对发出某项数据电文的后果的责任，不管收件人是否已按照该数据电文为发端人的电文这一推定行事。第(4)款的意思不是规定收到(a)项所述的通知后，原先的电文即宣布作废。根据(a)项规定，在收到了(a)项所述通知之后，而不是之前，发端人可免除受电文的约束。此外，第(4)款不应理解为，如果电文果真是发端人发出的，而且收件人正确地运用了商定的或合理的鉴定程序，那么，发端人仍可通过向收件人发出一份(a)项所述的通知来避免受到该数据电文的约束。如果收件人能证明该电文是发端人的电文，适用的是第(l)款，而不是第(4)(a)款。关于“合理的时间”的含义，应理解为，通知的发出应足以使收件人有充分时间采取行动。例如，假若要求按时供货，应让收件人有时间调整其生产环节。

关于第(4)款的(b)部分，应当指出，《示范法》有可能造成这种结果:如果收件人适当运用了商定的核对程序，即他明知该数据电文并不是发端人的电文，也有权根据数据电文行事。然而，在编拟《示范法》时人们普遍感到，发生这种情况的风险应予承受，为的是保持经商定的核证程序的可靠性。

(3)接收人推定的处理后果。第13条第(5)款规定，凡一项数据电文确属发端人的数据电文或视为发端人的数据电文，而收件人有权按此推断行事，则就发端人与收件人之间来说，收件人有权将所收到的数据电文视为发端人所要发送的电文，并按此推断行事。当收件人只要适当加以注意或使用任何商定程序便知道或理应知道所收到的数据电文在传递中出现错误，即无此种权利。

该款的目的一方面用以预防发端人否认应归属于他的数据电文，另一方面又为接收人设定了适当的注意义务。即电文一经发出，发端人便不得推翻或否认，除非收件人知道或本应知道该数据电文并非发端人的电文。此外，该款还规定了如何处理由于传递过程造成的电文内容错误。

很显然，示范法的上述规定几乎涵盖了可以归属于发端人的数据电文的各种情形，不但发端人自己发出的或其代理人或自动程序发出的数据电文，都可归属于发端人，而且，收件人在某些情形下还可以“推断”得出归属于发端人的数据电文。这似乎体现了一种扩大归属面的倾向。但这种包括广泛的归属认定法是否会导致扩大发端人责任之结果呢?答案是否定的，因为示范法对这种归属界定并非毫无边际，而是予以了一定的限制。上述“不适用”的附加规定就是为有效保护发端人的利益，避免随意扩大发端人责任而设立的。

(三)数据电文发送和接收的时间地点

1.数据电文发送与接收的时间

在我国《电子签名法》中，通过具备有形性与可待备查性的数据电文作出的意思表示被认为满足了传统规则对书面形式的要求，从而一般性地承认了数据电文的效力，消除了数据电文在法律上遭遇的最大障碍。书面形式以纸质文件为主，数据电文虽被认为满足了书面形式的要求，但毕竟不同于传统的纸质文件，基于物理属性与表意过程的差异，在生效问题上存在特殊之处，这主要表现在数据电文生效时间的确定需要借助于收发时间规则与生效时间规则的递进适用。

(1)收发时间规则与生效时间规则理应并存

《电子签名法》第11条规定:“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。”该条虽然确立了数据电文的收发时间规则，但是却没有规定生效时间规则，以作为收发时间规则的适用基础，从而难以完全发挥作用。

①收发时间规则与生效时间规则的内在关联

意思表示的核心问题之一在于意思表示生效时间的确定，以便明确权利、义务的发生时间及风险转移的时间，其惯采发信主义或到达主义。在传统环境下，确定意思表示的生效时间毋须通过法律规则来精确发现意思表示发出、到达的事实。因为，表意人与受领人前后作出的意思表示在时间上存在较长的间隔，使生效次序比较明确，没有吹毛求疵的必要;同时，意思表示的发出或到达时间允许存在一定程度的模糊，而这种模糊又无碍于权利义务的确定，所以没有必要存在意思表示的收发时间规则。但在电子商务交易中，当事人通过数据电文作出的意思表示信息倏来瞬往，尤其是在通过电子代理(Electronic Agent)进行无人工介入的自动缔约时，合意可能在瞬息之间即可达成，这就有必要清晰地确定各意思表示的发出或到达时间，据此确定各意思表示生效时间的前后次序，决定权利、义务发生时间及风险转移时间。因此，通过数据电文作出意思表示的场合需要存在传统意思表示所不需要的收发时间规则来确定数据电文的发出与收到时间，然后再适用生效时间规则来确定意思表示的生效时间。

数据电文收发时间规则与生效时间规则在适用上的顺序性与依存性即为两规则间的内在关联。也就是说，收发时间的确定只是服务于生效时间的确定，如无生效时间规则，收发时间规则也就没有独立存在的价值。收发时间规则的存在只是为了确定生效时间规则据以适用的自然事实，即首先通过数据电文的收发时间规则来确定意思表示在事实上的发出、收到时间，然后再根据发信主义或到达主义之生效规则来确定意思表示的生效时间。两规则就如车之双轮，缺一不可。

②数据电文在生效时间上的一般规则

在上文分析的基础上，还需要解决一个问题:电子商务类法律是否需要一般的规定数据电文的生效时间?毕竟，数据电文大多用于电子合同的订立，以数据电文形式作出的要约、承诺之意思表示生效时间的确定似乎是不言而喻的，因为电子商务法与合同法在电子合同场合为特别法与一般法的关系，合同法已经确立了要约、承诺生效时间的一般规则，电子商务法只需要根据特别法上的需要，规定数据电文的收发时间即可。在确定一项以数据电文作出的要约、承诺的生效时间时，首先根据特别法上的规定可以确定数据电文的收发时间，再转引合同法上的一般规定便可确定要约、承诺的生效时间，继之再确定电子合同的生效时间。但是问题在于，数据电文在民事活动中的应用不仅仅局限于缔约行为，在票据的签发、背书与电子支付等场合中亦有运用，因此商务交易中的数据电文的生效时间规则应属于一般民事规则，有必要对之作出规定。鉴于我国尚无民法典，《民法通则》也没有对意思表示的生效时间进行一般的规定，并且《电子签名法》的调整对象还可包括电子政务，因此需要在电子商务法中对通过数据电文作出的意思表示的生效时间进行规定。

在此问题上，各国规则十分相近。美国《统一计算机信息交易法》(UniformComputer Information Transaction Act)第214条规定:“电子信息于收到时生效，即便无人知晓。”欧盟法以大陆法为主导，在意思表示的生效上向来采取到达主义，因此《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令(草案)》只是规定了数据电文的收到时间，而未规定发出时间，使电子合同的成立与生效仍然采取到达主义，在第11条中要求各成员国“不论以前法律如何，关于收到订单的具体规则均予以适用。”随后的《电子商务指令2000》便遵循了到达主义规则。德国参照欧盟相关指令修订民法典，在312e条中吸收了这种规定。法国虽然至今没有数据电文的传递规则，但是在一个关于电子邮件的案例中，法院强调，数据电文的发件人无权纯以电文的发出作为生效依据。可见，在意思表示的生效时间上，英美法与大陆法虽素有差异，但是在通过数据电文作出意思表示的场合，都适用到达主义。也就是说，各国的立法体例类似，采取到达主义在学界亦无争论。

我国法在意思表示的生效时间上也历来采取到达主义，因此，《电子签名法》在数据电文上理应继续采取到达主义，即数据电文以收到时间为生效时间。也只有如此，《电子签名法》所规定的收发时间规则才会具有实际价值。

(2)到达主义下数据电文到达时间的确定

在到达主义规则下，数据电文收到时间的精确确定对于意思表示的生效极其重要，在合同领域，关系到了要约、承诺的生效时间以及合同的成立时间、风险分配等重要利益。对于“到达”，传统法律通常以意思表示进入受领人的控制范围为准，这在联合国贸易法委员会的《电子签字示范法》中仍得以体现。示范法将数据电文的到达时间区分为三种情况:第一，收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;第二，收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，数据电文进入非指定信息系统，以收件人检索到的时间(when the data message isretrieved by the addressee)为收到时间;第三，收件人未指定接收数据电文的信息系统，以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。示范法的这种区分规定为许多国家所采纳，但我国《电子签名法》却遗漏了第二种情况，即收件人指定了接收数据电文的信息系统，而发件人却将数据电文发送至收件人的其他系统，这种情况下如何确定到达时间?对此有两种选择:一为进入到达规则，同于第一、第三种情形，以数据电文进入收件人系统的首次时间为收到时间;二为检索到达规则，以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。我国有学者认为应采取进入到达规则，因为要约人是否已检索到该数据电文或于何时检索到该数据电文，难以证明，若要约人故意或怠慢检索承诺，使承诺人蒙受不利，则显失公平，所以数据电文应以进入任何系统的时间为到达时间。但这种观点并不能令人信服，我国在第二种情况下，应当确立检索到达规则，理由如下:

第一，到达规则有违到达主义生效规则本旨。合同的订立往往不会仅是一次要约、承诺的往复，多会通过多次的意思表示往来才最终形成合意。要约人、承诺人在出现反要约时发生身份倒置，所以，对于公平与否的分析应置于表意人(发件人)、受领人(收件人)的环境，忽略当事人的要约人或承诺人身份。在逻辑上，上述观点的分析方法属于不完全归纳，只是在承诺人对要约人作出承诺的环境中分析。当经过磋商，要约人向承诺人的非指定系统首次发出正式要约时，按照这种观点，承诺人也可能故意或怠慢检索要约，令要约不能生效，但要约人却难以知晓，主观上会误以为要约已经生效，而接受本未生效的要约的拘束，这仍然会导致不公平的结果。意思表示生效规则主要考量的是由谁承担意思表示遗失、耽误等风险，采取到达主义规则的本旨就是由表意人承担风险。所以，在第二种情况下也应仍由表意人(发件人)承担风险，而采取进入到达规则却会令受领人(收件人)承担意思表示耽误等风险，有违到达主义规则本旨。

第二，进入到达规则不符合控制范围理论。在到达主义规则下，意思表示的到达通常依据“控制范围”理论加以判定，要求意思表示应当进入受领人的控制范围，211而进入到达规则与之不符。收件人指定特定系统接收数据电文，对发件人将会向该系统发送电文产生合理信赖，而忽略对其他系统进行检索，发件人却将电文发至其他信息系统，这不能认为进入了收件人的控制范围。并且，发件人的行为给收件人造成不必要的麻烦，基于利益衡量的考虑，在确定数据电文的到达时间时也理应向收件人的利益倾斜，不能仍然采取进入到达规则。

第三，检索到达规则符合立法用意。示范法区分“指定”和“非指定”信息系统也是为了在发件人和收件人之间适当分配风险和责任。到达主义规则的立法用意本就在于保护作为意思表示受领人的收件人，数据电文的物理进入时间早于检索时间，因此也只有以检索时间为到达时间，才能保护第二种情形下收件人的利益。联合国贸易法委员会认为:“指定以特定信息系统接收数据电文的人，即使该系统是由第三方运作，也应当承担有效进入该系统的电文的丢失或延误的风险。然而，如果发端人选择无视收件人的指示，而将电文发至指定系统以外的信息系统，那么在收件人实际检索电文之前，认为电文已被送达收件人是不合理的。在未指定任何特定系统的情况下的规则的假定是，电文发至哪个信息系统对于收件人都无关紧要，在这种情况下，推定收件人将通过其任何信息系统接收电文是合理的。”

正是基于这种对风险分配的考虑，许多国家对于第二种情形下的数据电文都采取检索到达规则。例如美国《统一电子交易法》就允许收件人保留对电子记录收发途径的控制，起草人认识到，“许多人为不同目的使用多个电子邮件地址。《统一电子交易法》第15条确认接收人可以指定在特定交易中应使用的电子邮件地址或系统。例如，接收人保留下述能力:可指定用于个人事项的家庭电子邮件、用于正式业务的工作电子邮件、或者仅仅用于该组织业务目的的单独使用的机构电子邮件。如果甲方向乙方的家里发出一份有关业务的通知，在乙方指定其业务地址为唯一的业务通信地址的情况下，该通知不能视为已收到。在家里看到后实际知悉是否构成收到，由其他适用的实体法确定。”加拿大明确采取检索到达规则，还有一些国家、地区，如澳大利亚、百慕大规定“收件人注意到的时间”为收到时间，新加坡规定“恢复”电子记录的时间为收到时间，实质上仍然遵循了检索到达规则。

第四，推定到达可弥补检索到达规则之不足。检索到达规则似乎更接近了解主义规则，较传统的到达主义规则令发件人承担了更多的风险，过多考虑到了对收件人的保护，却过度忽视对发件人利益的维护，例如收件人知道发件人将电文发至非指定系统，却迟迟不加阅读，则对发件人不公平。而为了维护发件人的利益，是否能够对收件人课以检索的义务?收件人是否有检索义务成为在第二种情况下数据电文可否适用检索到达规则的关键之一。

联合国贸易法委员会第四工作组于2004年3月在纽约召开的一次会议上所形成的《国际贸易、国际合同中使用数据电文公约草案初稿》对收件人是否有检索义务的问题作出了进一步解答:“数据电文的收到时间是数据电文能够为收件人或由收件人指定的任何其他人检索的时间。当数据电文进入收件人的信息系统时，即应推定收件人能够检索该数据电文，除非考虑到具体情形和数据电文的内容，发端人选择发送数据电文的该特定信息系统是不合理的。”对此问题，欧盟相关指令虽未明确回答，但各成员国一般都作出了类似的规定。如德国修订民法典，在第312e条第1款中规定，如果收件方当事人在正常情况下能够检索订单和收讫确认书，则可视为其已经收到此类订单和回执。德国一般学说也区分开商业交易以及私人性使用电子邮件信箱，认为在前者，收件人有在营业时间内查看电子邮件信息的义务，在后者，则无查看义务。美国在实践中也一直通过EDI格式合同鼓励交易当事人每天下午2点到5点调查自己的电脑文件箱，超过此时间以后，文件均被推定为到达一方当事人。因此，在交易活动中，发件人可以合理地期待收件人在营业时间内查看电文，收件人有在营业时间内查看电文的义务，可以认定为一种合理的商业惯例。所以，只要在营业时间内收到数据电文，即使收件人未查看，也推定其已经检索到，电文已经到达;如在非营业时间内收到电文，则将下一工作日应查看电文的时间推定为检索到的时间，彼时为到达时间。

所以，遵循立法对到达主义规则的利益衡量与风险分配的考虑，在第一、第三种情形下采取进入到达规则能够起到维护收件人利益以及平衡当事人利益的作用。而在第二种情形下，只有采取检索到达规则，才能维护收件人的利益，同时，通过基于惯例的推定到达(检索到)规则以及确认收讫规则可以解决采取检索到达规则所导致的对发件人不公的缺陷。因此，我们建议第二种情形采取检索到达规则，数据电文的收到(到达)时间以收件人检索到的时间为准。

2.数据电文发送与接收的地点

对于这一问题，《示范法》第15条的规定为:“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点(place of business)为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言:(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易(underlying transaction)具有最密切关系(closest relationship)的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准;(b)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地(habitual residence)为准。”

在电子交易中，收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常是设在并非收件人所在地的一个管辖区内。因此，作出这一规定的出发点是要确保一个信息系统的地点不作为决定性因素，确保收件人与视作为收到地点的所在地有着某种合理的联系，而且发端人可以随时查到该地点。出于这样的考虑，《示范法》在数据电文发送与接收的地点标准上，首先承认当事人的意思自治，而在缺乏当事人协议时，采用了“营业地”作为判别标准。

至于在国内立法中，对数据电文收发问题的规定大致与《示范法》第15条之内容一致，如新加坡《电子交易法》第15条，韩国《电子商业基本法》第9条，我国香港地区于2000年通过的《电子交易条例》第19条。试以后者为例，其内容如下:

(1)除非某电子记录的发讯者与收讯者另有协议，否则该电子记录在发讯者控制以外(或代发讯者发出该记录的人控制以外)的资讯系统接受该记录时，该记录即属发出。

(2)除非某电子记录的发讯者与收讯者另有协议，否则该电子记录的接收时间按以下规定决定——

(a)如收讯者已为接收电子记录指定某资讯系统，电子记录的接收——

(i)在该系统接受有关电子记录时发生;或

(ii)(如有关电子记录是向属于收讯者但并非上述指定系统的资讯系统发出的)在收讯者知悉有该记录时发生;

(iii)如收讯者没有指定资讯系统，电子记录的接收在收讯者知悉有该记录时发生。

(3)即使资讯系统的所在点与根据第(4)款视作出或接收电子记录所在的地点不同，第(1)及(2)款仍然适用。

(4)除非发讯者与收讯者另有协议，否则电子记录视作—

(a)在发讯者的业务地点发出;及

(b)在收讯者的业务地点接收

(5)为施行第(4)款——

(a)如发讯者或收讯者有多于一个业务地点，业务地点指与有关电子记录所涉及的交易有最密切联系的业务地点，如没有涉及任何交易，则指发讯者或收讯者的主要业务地点(视属何情况而定);

(b)如发讯者或收讯者没有业务地点，则业务地点为发讯者或收讯者的通常居住地点。

(6)如发讯者及收讯者在不同地区，时间指国际标准时间。

由上可见，《电子交易条例》与《电子商务示范法》的有关规定不但十分详细，而且两者的具体内容大致相同。两者都规定了认定数据电文发出与收到的时间与地点的具体标准。对这种具体标准，两者并不将电文发出和收到的时间与地点笼统规定在一起，而是将它们分别开来，各定一个标准。在时间方面，基本的判别依据是“信息系统”(“资讯系统”)，发出时间大致以离开发端人所控制的信息系统为准;收到时间则以收件人指定的，或在未指定时以当事人能检索到或能从中知悉该记录发生的非指定的信息系统为准。关于电文发出与收到的地点，由于“信息系统”所在地在跨国EDI交易的情况下难以确定且极易变动，所以采用的基本判别标准为“营业地”(“业务地”)，即原则上发端人或收件人设有营业地的地点视为其发出或收到地点，而在存在多个营业地的情况下，采纳最密切联系营业地或者主营地(如不存在上述联系);在不存在营业地的情况下，则以“惯常居住地”(“通常居住地”)作为发出或收到地。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”作为发出或收到地所可能造成的不稳定性。这种将行为的时间与地点分别界定的方法既适应了现代科技的需要，又照顾了传统法律的实际。

(四)数据电文的保存

为了有效地进行数据电文的开示，当事人必须清楚相关数据电文的位置和种类。除非他是某企业的信息系统管理员或独立的计算机与痕迹专家，否则，律师不可能了解应当开示请求应提供的信息可能存放的位置和种类，也不可能在没有信息技术专家帮助的前提下应用查找工具寻找的那些信息。按照《电子商务示范法》第10条第1款的规定:“如果法律要求某些文件、记录或信息必须予以保留，则此种要求可以通过留存数据电文的方式予以满足，但要符合下列条件:(a)其中所包含信息可以调取，以备日后查用;(b)按其生成、发送或接收时的格式，留存了该数据电文，或以可证明能使所生成、发送或接收的信息能够重现的格式，留存了该数据电文;(c)如果有的话，留存可据以查明数据电文的来源和目的地，以及该数据电文被发送或接收的日期和时间的任何信息。”本条第一款的三个规范内容，已经涵盖了当前电子储存技术所能保留的数据电文。我们首先从技术的角度来观察数据电文的储存问题，这些数据电文的储存位置及其种类主要包括如下:

(1)可移动的用于个人计算机的存储介质，例如，软盘，U盘、MP3、MP4、移动硬盘;

(2)可移动的用于个人计算机的光纤存储介质，例如CD－R9(可记录的)和HECD－RW(可重复写入的)光盘;

(3)单独的个人计算机硬盘驱动器(包括台式电脑、笔记本电脑和家庭电脑)和网络服务器;

(4)个人电脑和网络服务器的内部随即存储器(RAM);

(5)RAM或外部设备如打印机内的存储介质;

(6)记录处理或传送过程中形成的临时文件;

(7)为保存RAM而存储于硬盘驱动器上“虚拟存储器”内的数据的交换文件;

(8)自动保存存储于另一硬盘驱动器上的信息复制件的镜像或影射磁盘，例如网络的主硬盘;

(9)应用程序运行时存储文件临时拷贝所形成的程序文件;

(10)可在有特定PCMCIA卡槽的计算机上安装或卸载的PCMCIA存储器卡;

(11)文件显示或打印时，通常不可见的隐藏信息，例如文件的编辑历史记录;

(12)显示何时、何人、何地对系统进行访问的计算机登录和检查记录;

(13)显示有权访问不同网络资源人员的访问控制表;

(14)电子数据交换记录;

(15)移动计算设备，例如蜂窝式电话、数码相机、移动电话和个人数字电脑;

(16)移动计算设备的存储设备，例如压缩闪存卡;

(17)存储于语音邮件或交互式语音反映系统的语音文件;

(18)在线或离线备份存储介质中加以恢复的已删除数据;

(19)监控雇员使用计算机的软件形成的记录;

(20)发送至由第三方维持的互联网站的信息;

(21)由第三方维持的互联网服务器或电子邮件系统的登录文件中所含信息和由第三方放置于硬盘驱动器上的信息管理文件;

(22)源代码或其他数字内容的第三方托管协议文件。

以上22种储存方式大体包括了当前利用电子设备进行有关数据电文进行电子交易所能够利用的存储方式。

从法律层面来说，有两点需要予以阐明:

第一，按照该条款的规定，在文件、记录或信息的存留义务中，不包括只是为了使数据电文能够发送或接收而使用的任何信息。所需要存储的信息，除了数据电文之外，还包括某些辨别数据电文的必要传输信息。由于要求保留与数据电文的传输信息，产生了比大多数现存国内法律对直面通信存储标准还要高的标准。但不能因此将其理解为，对某些数据电文传输添加了信息附加义务。对于数据电文的留存来说，最为重要的仍然是其与具有明确目的的交易过程之间的关联。从这个意义上来说，留存是为了给整个交易过程做一个全程记录，记录其中对于交易结构中的重要法律关系的关联点有着重要影响的电子数据。因此，在这个过程中，即使有别的信息也很为重要，但如果不是表征交易过程，或者是为记录交易过程专门呈现，则其是可以免于存储的。

第二，在电子商务交易过程中产生的数据电文，主要是在发送人和接收人之间完成的，所以，上述要求更多主要是考虑这两者之间的数据保存。但也存在一个例外，那就是在发送人和接收人之间可能存在一个授权意义上的中间人，当其授权结构至为明显，或者是根据其在交易结构中的作用和角色可以合理推断其扮演了重要作用的时候，他的保存义务同样不能免除。因为可能存在发送人和接收人都需要其作为中继的情形。因为如果没有这样的强制性要求，中间人可能会提供劣质的服务并且逃避其应当承担的责任。

思考题

1.传统书面形式的功能。

2.数据电文和传统书面的异同。

3.我国合同法中对数据电文的规定和电子商务示范法中对数据电文的固定有什么差异?

4.阐述数据电文的功能等同原则。

5.阐述数据电文的原件标准。

6.阐述数据电文的归属规则。

7.数据电文能全面取代传统书面文件吗?

【注释】

[1]参见李双元，王海浪.电子商务法.北京:北京大学出版社，2004:123.

[2]胡长清.中国民法债编总论.北京:商务印书馆，1984:16.

[3]万以娴.论电子商务之法律问题.北京:法律出版社，2001:79.

[4]朱遂斌.电子商务合同成立的法律问题.政法论坛，1999(4)．

[5]关于最佳证据和传闻证据，更细致的分析参见王利明，等.中国民事证据的立法研究与应用.北京:人民法院出版社，2000:90，333.

[6]Electronic Commerce:Legal Considerations，Study Prepared by the UNCTADsecretariat，UNCTAD/SDTE/BFB/1，15 May 1998，p.41.