数据电文与传统书面形式制度的矛盾

第一节　数据电文与传统书面形式制度的矛盾

一、传统书面形式概述

对某些重要的民商事交易行为，《合同法》都作了必须具备书面形式的基本要求。这个规范要求不仅适用于现实世界中的民商事交易，对电子交易来说，亦复如此。并且，在电子交易所存身的网络环境中，这个问题会更加重要。对电子交易的目标实现也更具关键意义。电子交易目标的最终实现，必然借助一定的形式将在线传播的电子数据转化为传统的，具有书面可识别性和可读性的，并被具有相应理解水平的社会大众借助一般解读力就可以确认的书面文本形式。但书面形式毕竟与电子信息技术在衍生方式上存在着极大的差别，二者本就不可等而视之。这就意味着这二者之间存在着非经法律拟制不足以解决的可能冲突。书面形式与电子信息技术之间的可能冲突及其解决办法的问题，早在电话、电报、电传、传真等电子通信手段开始适用于民商事交易的时候，就已经被提及，但它远不及计算机信息网络技术出现之后显得那样急迫。相关国家在如何看待这些先进的电子通信手段在民商事交易中所扮演的角色的问题上，已经开始通过立法来加以规范和引导。在我国，由于电子商务正处于起步阶段，相关数据电文法律制度化水平较低，大多数与数据电文有关的法律规范存在着规范过于抽象、原则的问题，无论从可操作性还是具体针对性来说，都存在需要给予大幅度进行提升的空间。

二、传统书面形式制度的范围与内容

现行世界各国的民商事法律以及国际组织的相关公约和示范性立法都明确规定，在民商事交易过程中，相关合同的缔结必须采取书面形式。在英美法系国家，就存在要求某些类型的合同必须采纳书面形式并且同时具备书面签名作为其得以生效的前提条件的法律规定。而在大陆法系国家，包括我国在内，在一般的民商事法律中，都普遍存在着要求某些种类的合同必须采取书面形式订立的规定，有的法律规范甚至要求这些书面形式只有同时存在着书面签名或盖章才能取得效力。在纸面交易盛行的时代，这样的规定对于促进交易安全，有着重要的意义。这些规范，在电子商务时代，也同样有其适用性。但电子交易时代与传统的书面媒介时代最大的不同在于，在电子交易时代，无纸化贸易的盛行使得传统的书面形式的生效要件和效力规范依据无法具体落实在电子介质上它必须借此相应的法律拟制来保证二者的效力功能的等同。这势必要求在法律效力层面上作出明确的规范，使得电子交易中的无纸化特征与传统的书面形式能够相互容纳、彼此协调。在这个问题上，关键的着力点就是要解决好以电子网络通信记录所订立的合同能否有效的核心问题，为电子网络通信记录通向书面形式建立系统的法律标准和规范指引。

事实上，书面形式的法律要求，并非简单意味着要求当事人的意思表示必须借助书面载体这样一个问题，更为重要的是，它所塑造的是一整套与纸面交易环境相适应的交易形式制度，这些交易形式制度对于最终的交易效果有着重要的影响。例如，仅仅有纸面介质来记录当事人的合意是不够的，还需要有手写签名、文本原件的提交等来做进一步的佐证。作为反面的推论，若非原件，又缺乏手写签名的书面记录，是无法取得要式法律行为的合法效力的。

那么，书面形式的基本效力都涉及哪些方面的内容呢?问题主要集中在以下几个方面。

(一)两大法系关于书面形式的法律规范

1.大陆法系关于书面形式的法律要求

大陆法系国家对于书面形式的法律要求，存在两种不同的类型。德国法在合同形式上，一般以不要式合同为原则。德国民法典规定，必须以书面形式为生效要件的合同，仅仅是一种例外，只限于赠与合同、保证合同、土地买卖、遗产买卖等极少数几类。而大多数的合同，都可以依当事人的意见而决定订约的形式，比如货物买卖就不论标的物的大小，一律不强制要求书面形式。德国商法典采用“商人本位原则”，对商人所进行的一些法律行为，给予了一些特别的形式方面的自由。德国商法典第350条对于“商事担保”就规定了完全取代德国民法典第766条的“形式自由原则”。在德国，通过电子交易方式订立的商事合同，在书面形式要求方面，没有明显的法律障碍。在书面形式问题上，德国认为书面形式问题是合同有效的基本要件，这一点是与法国有着极大的差异的。

在法国，书面形式主要发挥着证明合同存在及其具体内容的证据作用。法国仅仅在赠与、夫妻财产、协议抵押等几个具体合同上要求必须采纳书面形式作为其生效的基本要件。但关于证据意义上的书面形式问题，在法国则有着极为广泛的适用空间。法国民法典在第1341条作出如下规定:“一切物件超过50法郎者……均须在公证人面前做成证书，或双方签名做成私证书，证书做成之后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以人证明……”但这一规定并不妨碍其他特别法律所规定的合同订立形式。法国商法典在第109条规定了商人应当采用一切可见的证据形式来证明商事法律行为的存在。换言之，商人可以采用他们彼此之间都认可的方式来订立合同，并将按照这种方式订立的合同文本作为可以采用的有效力的证据。从这个意义上来看，在法国，并不存在数据电文的书面形式要求的法律障碍。

2.英美法系关于书面形式的要求

在英美法系的合同法理论中，合同主要分为两类:签字蜡封合同和简式合同。对于前者，合同法要求其订立必须采纳特定的形式，主要是必须以书面作出，由当事人的签字，加盖印戳并将文书交付对方当事人。这类合同即使没有对价的支持，也是有效的。但这类合同目前已经大大减少，无论是在国内民商事交易中，还是在跨国贸易中。

在英美法系国家，民商事交易过程中采用的合同绝大多数都是简式合同。简式合同的优点是没有必须采用的特定使用形式，当事人可以自行拟定采用的合同形式。但对于一些特定种类的简式合同，法律上明确要求必须具备书面形式。这种有书面形式要求的简式合同，按照其法律意义的不同，可以分为两类:第一类是以书面作为合同成立的有效要件，非采用此合同无效;第二类则以书面形式作为合同存在的证据，否则法庭不接受一方当事人的起诉，当事人更不能申请法庭对这类合同采取强制执行的措施。关于前者，典型例证就是英国相关法律就明确规定，汇票、本票、海上保险合同等，都必须采取书面形式作为合同有效成立的条件。关于后者，主要是基于防止交易过程中出现恶意利用形式问题进行欺诈。其基本原理是，为了防止出现欺诈的情形，对一部分合同来说，必须采用书面形式做成，并由承担义务一方，或者是承担主要义务一方签名，方可构成证据，进而才能要求法院采取强制执行措施。

(二)书面形式法律要求的内涵

那么，书面形式的具体要求是什么呢?从法理上来说，书面形式并非简单地要求合同必须采取书面形式，否则不得生效，或者不得作为有效的法律证据在法庭上开示。书面形式涉及一系列相对比较复杂的法律问题，它需要与其他相应的法律规范体系予以有效配合。因此，一个有效的书面形式固然有利于长期保存，但是，如果没有当事人的手写签名，或者是加盖印戳，甚至是如果该书面形式没有原件佐证，那么，仅仅是能够在物理意义上予以长期保存的书面形式，同样毫无意义可言。因此，书面形式不仅仅要满足关于合同的书面形式要求，更为重要的是，它还必须满足证据法上的基本要求。

具体来说，书面形式要求往往需要有个相对比较完整的法律规范体系，它包含与书面紧密联系的手写签名，原件的保存与提交等项内容。仅仅依靠书面形式，并不能证明有关法律事实是否存在。只有当事人将手写签名和书面原件等法律规范所要求的基本内容合并在一起，才能够完整地达到在实体规范上保证有关交易内容取得合法效力并在程序规范上证明有关易内容的实际存在的基本要求。换言之，书面形式要求是有着一定的体系规范和层次要求的。一般的书面形式在没有附加手写签名和原件形式的情况下，仅仅是在物理意义上起到了对文件内容的长期保存作用，它远远未达到法律上的合法效力要件的要求但如果要求当事人对书面内容予以承认，则需要以其签名附加于上，这样书面形式的要求就较诸原来形式有所不同。因为它将有关内容和特定当事人的身份标识进行勾连，一方面标明了特定文件的具体出处，同时还标明了当事人对于该文本内容的承认。当书面形式不仅仅要求附加有当事人的签名，而且要求书面形式必须是原件的时候，其要求比诸原有的形式则更高了许多。这是因为它已经涉及特定的书面形式文本是否真实存在，抑或是被拟制出来的，有关内容的完备程度又是如何。这样说来，一个完整的书面形式要求，应当包括三个方面的内容:书面形式、手写签名和原件。

三、书面形式的解决方案

早在20世纪80年代，联合国国际贸易法委员会就已经注意到了电子商务应用中所面临的书面形式的法律障碍。该委员会在1992年专门作出了一个报告，该报告提出了解决书面形式的两条途径:一是法律途径，二是合同途径。

(一)书面形式问题的合同解决

合同解决途径指的是交易当事人双方在通信协议中约定，将电子商务通信信息及其记录视为“书面”，因此该方法被称为“合同途径”。合同途径又可以进一步细分为两种形式:第一种形式是由当事人在通信协议中一致商定电子商务交易电文为书面文件。第二种形式当事人在协议中作出声明，放弃根据应适用的法律对电子商务交易电文的有效性和强制执行力提出异议的权利。

合同途径有效地解决了在成文法律欠缺的背景下，当事人如何有效创造双方当事人都可以利用从而降低交易成本的问题。它是当事人意思自治原则在电子交易中的具体呈现。但这一做法并非没有问题，毕竟，有一些法律上的障碍，仅仅靠当事人的自行约定是不足以克服的。第一，合同途径无法克服由成文法或立法产生的强制性条款对电子商务所造成的障碍，尤其是一些对于电子商务活动运行有着基础保障意义的强制性条款，它必须获得强制遵行，是整个电子商务活动的有效法律基础。第二，交易当事人双方不能以合同的形式，以当事人意思自治为由，去规避民事强行法基于保障交易安全起见而就电子交易的生效形式所作的强制性规定。当事人的意思自治是有限度的，其自我创设权利义务也是有着明确的法律规范限制的。

(二)书面形式问题的法律解决

与合同途径相对应的是法律解决途径，这种途径又可以进一步细分为扩大解释法和其他类型法。

1.扩大解释法

扩大解释法指的是在立法中扩大“书面形式”的外延，将数据电文直接纳入到书面形式的范畴中来。扩大解释法多见于早期电子商务立法中。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第13条规定:“为本公约的目的，书面合同包括电传和电报。”联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁公约》第7条则进一步把书面概念扩展到包括电话、电报或提供仲裁协议记录的其他电讯手段。我国《合同法》在第11条中也采用了扩大解释的方法来承认数据电文的法律效力，该条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电话、电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

扩大解释法只是通过列举的方法将新出现的合同形式简单地纳入书面形式。它虽然暂时使电子合同的法律地位得到承认，但它忽视了这种新形式与传统的书面形式之间的实质不同。这种做法的最大问题在于它使得书面形式一直处于高度不确定的状态，同时，由于简化了数据电文本身的复杂性，给数据电文的证据效力也会带来相应的困扰。相比之下，“功能等同”法就要显得更为合理适用得多。

2.其他类型法

其他解释法的典型代表是功能等同法。这种方法是联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中所明确规定的。本书中对数据电文的使用，就是在功能等同法的意义中使用的。也正因此，对这一方法，在此就不做过多的阐述。

四、数据电文制度的产生

(一)书面形式的极限

书面形式的法律要求固然提高了民商事交易的安全性，但它也带了相应的问题:对于合同形式的要求过于严格，从而导致了电子商务的全面应用面临着严峻的法律瓶颈。其原因就是这些法律规范都产生于传统书面条件下，它们已经不能适应现代通信技术大规模向民商事活动领域的现实需要了。书面形式固然有其重要价值，但其在通信技术领域的适用空间毕竟有限，无法适应形式多样的数据电文及其记录。这就是许多国家以及相关的国际组织在制定相应的立法的时候，必然开始关注数据电文在书面形式这个问题上的可适用性。

需要注意的是，从技术层面上来说，用书面形式来涵盖所有的全新的通信网络技术在民商事领域的应用，也仅仅是一种权宜之计，而非完美无缺的长远谋略。在书面形式这个相对比较单一的法律概念领域中，将所有全新的由于新的通信、计算机、网络、数字技术而产生的全新交易媒介和手段全部涵盖进来，将电子文档、即时聊天、数字化视频等都归结为书面形式。将会使得书面形式这个概念变得越来越抽象、越来越概括、越来越无所不包。当一个种概念变得对所有的子概念都能够全面涵盖的时候，这个概念本身的解释力也就有可能宣告瓦解。

在电子通信及其记录的问题上，书面形式规范的演变是一个渐进的过程。首先是个案解决方案，在个别案例中开始扩大书面概念;再后来将一些特定种类纳入到书面形式中，例如将某种类通信记录列入其中;最后制定开放性条款，对书面形式做概括性规定，将所有现行的通信技术以及未来可能会出现的新技术都囊括其中。

这个演变的方向和全球范围内的立法者和法学家的认知是一致的:从其基本目的来看，电子记录就是书面形式的。全面承认电子通信手段来商务活动中的应有地位及其合法性是有益的，法律规范不应成为电子商务全面发展的障碍，而应当是其助推器。毫无疑问，书面形式的交易安全保障功能在任何时候都不应当被弱化，但它也不能因此就要求所有的电子记录都必须削足适履地切掉自己应有的基本功能，消极被动地适应书面形式的要求。

(二)书面形式问题的全面解决方案——数据电文制度的确立

电子记录是一类全新的记录形式，它对于电子交易过程的全程记录，理当需要一类全新的法律来予以调整。在电子商务蓬勃发展的大背景下，数据电文制度的应运而生，也就在情理之中了。无论就数据电文自身的技术特征来说，还是就其在民商事交易中所占的重要地位来讲，都有其必要在独立于口头、传统书面形式之外，成为一种全新的独立的法律行为的形式要件。而国际层面上的立法，在在都说明这一点:无论是联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》还是其他国家的电子商务立法，都一无例外地明确了数据电文的法律制度化依据和标准，从而为其在电子交易领域中发挥电子交易生效要件和交易存在的证明力提供有效法律保障。

在数据电文的法律制度化领域，需要解决的问题不仅仅是数据电文在功能上等同于书面形式，更为重要的是，还需要统合散落在诉讼法、证据法等诸多法律领域中可能存在的对电子通信及其记录的法律效力的凌乱认定。如果不能有效地整合这些法律的规范，那么，数据电文的法律制度化，就无法真正切实建立起来。这实际上也意味着数据电文制度的制度化、法律化、绝非某几个专家学者的自我演绎的结果，而是因为它已经成为一种有别于传统民商事法律制度和证据法律制度的全新法律制度，它的造时出现，既有一定的事实层面上的紧迫性，也有着坚实的法律规范逻辑依据。