以法律文明秩序为主要的法治理论

笔者曾应高鸿钧教授的约请，写了一篇题为《作为法律文明秩序的“法治”》的文章，发表在《清华法治论衡》第2辑上（2002年）。该文认为，“法治”最初只是一种理想，在轴心时代就已为世人所知。那就是亚里士多德的人人都应该守法，而且所守之法必为良法的思想。不过，光有法治的理想，还不足以实现法治。实现法治不仅要靠明确的法治理念、法治原则，而且更重要的要靠与法治理想和原则相适应的制度。这便产生了独立的立法机构、司法机构和法律职业。然而，有了法治的理念、原则和制度，也不一定会实现法治，因为最重要的还是要有法治意识，即无论官员还是民众，都要真诚地遵守甚至尊敬法律。在这个意义上说，法治从理想开始，后来逐渐发展成了一种文明秩序。只有从文明秩序的角度出发，才可以比较全面地理解法治。直到今天，笔者还是认为自己对法治的看法是站得住脚的，而且较之亚里士多德的模式、戴雪-哈耶克的模式、富勒的模式、拉兹的模式以及罗尔斯、德沃金等自由主义者的模式，还有晚近比较流行的所谓薄-厚的模式[1]，是一种相对全面的看法。而这种看法也只有在法治高度发达的今天才成为可能。

文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础，是一种元秩序（meta-order）。法律文明秩序，亦即法治，是人的智性对社会生活的反映，但同时也是对人向善能力的怀疑。一般而言，法律文明秩序是外向型的、权利本位的、重规则的、权威文件至上的文明秩序。作为法律文明秩序的法治由四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。[2]

法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，而这对矛盾是所有的传统文化中无法避免但又无法解决的矛盾。它困惑了一代又一代为理想社会而奋斗的仁人志士。简言之，世界主要文化传统，无论神圣的还是世俗的，一般都对人的趋利性采取抑制的态度，而法治社会则鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和趋利性转化为权利，再到由法律保护权利，这一过程实际上是法治的核心内容。若再说得详细点，有权利做某事就等于有自由做某事，于是权利便等于自由。对人而言，权利是自由；对物而言，权利就是财产权。因此，权利、财产、自由是相通的。权利、财产、自由之间，个人权利和他人权利之间，个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面；这种矛盾和冲突就产生了正义与非正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的统一的手段和程序，这就是法律和法律制度。而法治就正是提供了这样一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，供人们在其间生活、交往、交流。[3]

在法治社会中，政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致，法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。与关系经济或者伦理经济相比，可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯粹营利为目的，经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。在法治社会中，社会秩序建立在法律之上，稳定而和谐。社会上只存在纠纷，而不会有反叛或动乱，因为大多数的社会关系都处在法律的调整之中。个人与个人之间的矛盾，个人利益与集体利益、国家利益的冲突一般都可通过法律予以公正解决。