证明责任和相关概念的关系

五、证明责任和相关概念的关系

(一)证明责任和提供证据责任

提供证据责任与证明责任之间存在密切的联系。对负担证明责任的当事人来说，承担提供证据责任是为了避免证明责任在诉讼终结时实际发生，同时，在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中首先负担提供证据责任。

但是，二者之间存在本质的差别。

1.性质不同

证明责任为实体法所预设，与程序法无关，与诉讼证明也无关。当然，证明责任并非直接写在实体法条文中，而是需要通过法官对法律的解释去发现和确定；而提供证据责任则并非预设，是在具体诉讼中随着案件审理的需要而产生。⁽⁸⁾

2.基础不同

证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生；而提供证据责任则是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生。

3.负担主体不同

证明责任只能根据请求权由一方当事人承担；提供证据责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担。

4.能否转换不同

证明责任为实体法所预设，一旦分配就始终固定于一方当事人，不会随着证据的提出转移于对方当事人；提供证据责任与败诉危险的暂时转换具有对应关系，它随着败诉危险的转移而转移。

5.能否由他人承担不同

证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担；提供证据责任则既可以由当事人本人承担，也可以由委托代理人承担。

6.功能不同

提供证据责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则不具备此项功能。

7.适用不同

证明责任反映诉讼的共同规律，即凡是以事实为根据作出裁判的国家和地区，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判；而提供证据责任则不能反映诉讼共同规律，不同的国家和地区基于不同考虑会存在显著的区别。

8.后果不同

在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判负有提供证据责任的一方败诉。

(二)证明责任和举证责任

我国证据法理论上一直并无“证明责任”这一术语，与之相关的是“举证责任”这一提法。“举证责任”这一术语最初引入我国时指的是提供证据的责任，并非包含证明责任的意思上。这可以用当时曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松岗义正的观点予以佐证。他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也”。⁽⁹⁾该观点成为旧中国证据法学界关于“举证责任”含义的支配性学说。⁽¹⁰⁾

中华人民共和国成立后的相当长一段时期内，证明责任被视作证据法理论研究的禁区。改革开放后，尤其是以1982年颁布《民事诉讼法(试行)》为契机，证明责任理论才开始日益受到法学界的关注。但此时的证据法理论乃是以前苏联的证据法理论为蓝本，而前苏联的证明责任理论则是以德国旧举证责任概念(即将证明责任界定为提供证据责任)为核心建立起来的。所以此时我国关于证明责任的权威观点仍然是将证明责任表述为“举证责任”，并将其理解为“当事人在诉讼中，对自己提出的主张，有责任提出证据，加以证明”。⁽¹¹⁾《民事诉讼法(试行)》第56条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定也表明了这一认识，并为1991年颁布的现行《民事诉讼法》第64条第1款所完全继承。

随着20世纪90年代中后期至今对证明责任研究的不断深入，我国证据法学界开始认识到以往对举证责任认识的局限性和片面性，逐渐将结果意义上即真正意义上的证明责任引入我国证据领域。所以，在当今证据法理论中，举证责任和证明责任是同一意思，是作为与提供证据责任内容相异的形态出现的。如《民事证据规定》第2条即规定：“(第1款)当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。(第2款)没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

(三)证明责任和主张责任

主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实。实际上，主张责任也是一种后果，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果。

我国向来是以《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定来界定主张责任和证明责任之间的关系的，“谁主张，谁举证”，即证明责任是由诉讼当事人的主张确定的，是先主张事实，然后对该事实负举证责任。这实际上是颠倒了两者之间的逻辑关系。从表面上看，确实是先主张，后证明，但实际上是证明责任决定主张责任而非主张责任决定证明责任。因为证明责任是按一定的标准预先由实体法规范设置好的，而具体诉讼中当事人双方的主张责任分配是按照分配证明责任的同一标准进行的，即双方对其各自负有证明责任的事实同时也均负有主张责任。

证明责任和主张责任之间的关系，按在诉讼过程中是否推行辩论主义来划分，是不一样的。在辩论主义诉讼模式下，为了保证程序公正与法官的中立，法院一般不主动调查当事人未主张的案件事实，也不能以当事人未主张的事实作为裁判的依据，即证明责任受主张责任的约束。由于证明责任的作用，双方当事人对各自负证明责任的事实同时也负有主张责任。主张自己负证明责任的事实无疑是对自己有利的事实，当事人若不主张该事实，就要承担主张责任。若该事实在裁判时仍处于真伪不明状态，不可避免地就要承担证明责任。当然，对于当事人所主张的其他不属于其负证明责任的有利事实，若当事人未予主张，也要承担主张责任，这种责任可能对当事人产生一些不利影响，但不一定要承担证明责任，也不一定就要承担败诉后果。同时，法院在审查案件的过程中，可能会涉及当事人没有主张的事实，如果法院提出这些事实，是不能让当事人承担证明责任的。如在借款合同中，原告提出要求被告归还本金，实际上依借贷的性质可能还涉及利息，但如果原告没有提出相应的主张，法院就不应将这方面的事实纳入审理范围，也就无所谓相应的败诉风险的承担。