谈判的基本原理

一、谈判的概念及特征

（一）概念

谈判是指双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意进行的一系列信息传递或交换过程，是一种旨在相互说服的交流或对话，其实质是一种两个或多个不同的利益主体之间相互协商的交易活动。谈判的目的是达成解决纠纷（或预防潜在纠纷）的协议。在纠纷解决的意义上，谈判就是双方当事人为了达成和解（特别是诉讼外和解）的协商交易过程或活动^[1]。即在争议发生后，当事人各方在自愿平等、互谅互让的基础上，按照有关法律、惯例或合同条款的规定直接进行磋商，而不需要任何第三者参与，从而达成协议，最终解决纠纷的一种方式。在实务中，“negotiation”又被译为“协商”，许多合同中，有关解决争议的条款几乎都规定发生争议后各方当事人应当首先进行协商，协商不成再提交仲裁或者进行诉讼。可见，在纠纷解决的层面上，“谈判”与“协商”具有相同的含义，多数著作也是如此使用的。^[2]

（二）主要特征

谈判区别于其他纠纷解决方式的最重要的特征^[3]在于：它不是一种特定的制度，而属于一种手段，在其他纠纷解决方式中也可以使用，具有较大的灵活性；在形式和程序上比较随意，具有通俗性和民间性。它通常是以民间习惯的或当事人自行约定的方式进行，甚至可以在请客吃饭、电话交谈中完成；它通常不企求第三者的介入，因而具有最高的自治性。

然而，实际上，大量的谈判往往都是有第三者参与的。因此，也可以把谈判分为相互的谈判（simplebilateralnegotiation）和第三者促成的谈判（supported negotiation）。但这里的第三者，往往并非以权威调解者身份出现，通常只是起协助、见证作用，或作为一方当事人的代理人。例如在谈判中，律师虽然有时扮演主要的角色，但他们只是作为当事人的代理人而已，并非有判断权和决定权的第三者。只要合意的达成实质上是由双方当事人自行完成的，就属于谈判的范畴。

二、谈判的功能^[4]

谈判的基本功能有以下几种。

（一）对话和协商功能

即双方以解决问题为目的，通过对话方式提出自己的主张和要求。谈判开始，即表明纠纷解决的开始和成功可能性的存在。对话则是一种最直接的交换信息和主张的方式。

（二）交易功能

通过交易，即讨价还价，达到纠纷解决的目的。交易是双方在谈判中通过相互提出调解和让步、妥协，以达成双方都能接受的协议。

（三）自主判断功能

双方一方面通过交换信息陈述各自的理由，另一方面则根据一种通行的规范做出基本的权衡，对自己在事件中的是非、权益和势力做出大致的判断，同时根据自己可能做出的让步和获得的利益进行平衡，划出上限与下限，在此范围内进行交易。因此，谈判是在事实和标准较清晰、当事人有一定判断力的情况下，首先考虑采取的纠纷解决方式。

（四）自治功能

谈判是自主达成并依靠自律实现的。它所达成的和解本质上是一种契约，一般而言，可以自动履行，否则也可以依违约追究责任，这取决于协议所采用的形式是否严谨。

（五）纠纷解决功能及程序利益

谈判是一种最便利、快捷、低成本（甚至无成本）和符合实际的纠纷解决方式，因此它可能是当事人双方得到双赢的结果。在很多场合，甚至可以即时履行完毕，这种程序上的优势往往能够抵消当事人在利益上所做出的让步，换来更大更长远的利益。

三、谈判的条件

谈判的进行必须具备一些基础条件，只有具备了这些条件，冲突的各方当事人才有可能进行谈判而不选择其他纠纷解决方式。

（一）当事人解决纠纷的愿望或诚意

在纠纷发生后双方能否走到或坐在一起谈判，即有无愿望和诚意的意思表示。同时，愿望和诚意还表现一定的程度：耐心听取对方的理由和主张；尊重对方的权利和尊严；对对方抱有最起码的信任；遵守谈判的原则；不恶意滥用谈判程序；遵守协议和承诺；等等。总之，当事人双方的诚意是谈判的最基本条件，如果发现对方毫无诚意，又无法改变其态度之时，应果断退出谈判，以免浪费时间。

（二）当事人具有进行谈判和权衡的理性或能力

这是谈判的另一个重要的主观条件。作为一种交易活动，谈判的双方当事人应对自己的利益和理由以及对方的优势和弱点做出接近合理的判断，从而使讨价还价在一个可能达成一致的限度内进行。过高地估计自己的优势而提出不切合实际的要求。不能在适当的时机做出妥协，从而使谈判陷入僵局。斤斤计较细节而失去在主要问题上达成协议的机会；轻率让步使自己招致重大损失；等等，都是谈判的大忌。一般而言，当事人的理性并不一定与其文化教养或精明程度成正比，更多的是需要有一种实事求是的权衡能力。

（三）当事人做出一定的妥协的现实可能性

在实际交易的数额或其他合理要求明显地超出义务人的实际偿付能力（包括在一定期限内的偿付能力），而提出主张的权利人也不可能做出更大的让步时，谈判只能至此而终，因为即使达成协议也无法履行。现实中，这种情况即使转入诉讼，也同样存在着无法执行的问题。但权利人至少可以从判决中得到一种国家强制力的保证，同时不致使故意拒绝支付的义务人轻易逃避履行义务。然而，如果权利人考虑到其他物质权利意外的因素，如诉讼程序的复杂性、时间精力的耗费和今后关系的维持等，接受可能实现的最低限度的补偿或分期履行方案，也不失为一种合理的抉择。

四、谈判的原则

谈判与其他任何法律行为一样，谈判不得违反法律与社会的基本原则和规则。在现代法治条件下，谈判活动至少必须遵守以下基本原则。

（一）自愿原则

谈判是一个自愿的过程，是一种自由选择的策略。任何一方都有权拒绝谈判或终止谈判，而根据法律规定或合同约定采用其他方法解决争议，他方不得强迫对方同自己进行谈判。当然，如果法律或合同规定双方发生争议，应首先协商解决，则当事人应该首先进行协商，但即使在这种情况下，双方也并非有义务一定要通过协商解决争议。能否继续进行协商，能否达成解决协议，仍然要贯彻自愿的原则。

（二）合法原则

谈判的内容、范围、程序和方式都必须合法，不得违反强制性或禁止性法律规范，不得损害公共利益。现代法最大限度地给予公民权利自治的自由，法律实际上已经对可以通过谈判“私了”处理纠纷的范围做出了明确的限定：除了《刑法》所列举的必须提起公诉的犯罪行为，一般的民事纠纷和属于自诉范围的刑事纠纷都可以通过当事人自行谈判协商解决。这里，禁止的范围是强制性的，界限是明确的，不得随意逾越。而允许的范围是不确定的、一般的，也就是说，除禁止私了的事件和纠纷外，属于私权范围的民事经济纠纷都允许当时人自行谈判和解。就和解协议的内容而言，许多国家的法律规定对当事人的全力处分和自主约定则不作具体审查。因此，谈判与和解虽然必然受到法律规范的直接或间接的作用和影响，但无须严格按照法律规范的标准达到划一的协议，在法律的阴影下交易（bargaining in the shadow of the law）是谈判及其他ADR的精髓。这里，合法性作为一般原则制约着谈判，使其不致脱离法律的基本轨道，从而保障“私了”方式的公平。法律在谈判中具有双重作用：提供实体上的合法性的标准；在没能达成协议时提供最重要的替代方式——诉讼或者仲裁。

（三）公平与自治的原则

在谈判与和解运作中必须注意公平与自治的协调，一方面允许当事人充分行使自主权与处分权，对实体权利和诉讼权利做出各种处分、让步与妥协；另一方面，必须注意防止因当事人之间实力的显著不平等导致的强迫、诈欺、显失公平和重大误解。一旦出现这种情况，必要时可以根据民事行为的公平原则，由法院做出和解协议无效或撤销的裁决。现代法治特别注意保护弱者的权益不受侵害，这是行使自治的前提之一。

（四）谈判所达成的和解协议不得违反公序良俗的原则

与前两个原则相同，谈判虽然以自治为基本原则，可以使用各种通行的社会规范或惯例作为基准，也可以由当事人自行约定规则，但协议的内容和形式以及谈判与履行的方式都不得违反公序良俗，否则国家和社会都可以进行干预。需要注意的是，谈判中往往较多地遵循当事人所在的共同体的惯例和规则，如行业惯例、村规民约、道德规范等，这种社会规范通常是应该受到尊重的，否则就可能破坏共同体的秩序和伤害其他成员的感情。

（五）诚实自律原则

谈判与和解归根结底是当事人之间的个人行为，保证协议、约定公正达成和切实履行的真正条件除了当事人的理性之外，更重要的是必须依赖他们的诚实信用和自律。当事人的自利心理是合理和正常的，利益的权衡是达成和解的基本要素。然而，如果以欺诈和恶意作为谈判的出发点，没有最起码的诚实和信用，任何谈判都无法公平进行，也不可能达到公平的结果。因此，诚实和自律是谈判的最基本的道德准则和必要条件。