行政诉讼中的司法文书送达

三、行政诉讼中的司法文书送达

考察内地与香港司法文书送达依据的演变历史，可以发现不论是全国人大颁布施行的民事诉讼法(试行)和民事诉讼法、行政诉讼法以及最高人民法院发布的所有司法文件，都找不到关于行政诉讼中涉外司法文书送达的规定。基于两地司法机构协商一致而形成的《粤港协议》和《安排》虽是专门用于解决两地间司法文书的送达，其内容也只是涉及我国诉讼体系中的民商事诉讼领域。之所以形成这一局面，既有国内法方面的原因，也有香港法律传统方面的原因。就国内原因而言，与行政法和行政诉讼比较发达的德国、法国等国相比，我国的行政法和行政诉讼起步比较晚，发展水平还不高。我国直到1989年才颁布行政诉讼法，该法颁布施行后很长一段时间得不到重视，这从客观上造成了包括涉港在内的涉外行政诉讼不活跃，因而导致由行政诉讼而引发的涉外文书送达问题得不到重视。就香港法律传统而言，因其法律是在英国长期占领过程中逐渐形成的，英国法律传统对香港法治的影响是非常深远的。而英美等普通法系国家的行政法体系并不完善，行政诉讼也不如大陆法系很多国家发达，这些传统不可能不对香港的行政诉讼产生影响。^[44]目前香港针对政府的诉讼除了在普通法院进行外，更多的是在近20多年来建立的行政裁判所进行，其裁判程序及各方面与大陆法系所理解的行政诉讼法存在较大差异。因此，对于与行政诉讼有关的问题，对香港而言并不存在进行进一步深入探讨的紧迫感，这两方面的原因使得行政诉讼中的文书送达问题很难得到重视。

但是，问题不被重视并不表示问题不会发生。随着内地开放程度越来越高，各地招商引资力度越来越大，香港地区的当事人在内地的投资、贸易等活动已经非常活跃而且必将更加深入，这就客观上为香港地区的当事人与内地行政机关发生纠纷提供了可能。在行政诉讼制度层面，第一，从渊源上看，行政诉讼法系脱胎于民事诉讼法，许多在行政诉讼法中未予规定的制度，都可以参照民事诉讼法的相关规定，所以，民事诉讼中的涉外送达问题不可能不在行政诉讼中发生。第二，民商事诉讼案件与行政诉讼案件的区别并不是不可逾越。就诉讼技巧而言，当事人可以通过一定的策略将民商事案件演变成行政诉讼案件。例如，某股东提起的关于要求恢复其董事长位置的民事诉讼中，不论诉讼的结果如何，该股东完全可以就变更董事长一事先起诉工商行政管理机关，通过该诉讼来为即将提起的民事诉讼服务。第三，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条所作的规定，为港方当事人提起诉讼提供了直接依据。^[45]第四，正在进行的行政诉讼，如果法院依职权追加或者当事人申请追加当事人的，被追加进来的当事人如果是港方当事人，其将成为行政诉讼中的第三人。对于该被追加的当事人，也存在司法文书的送达问题。

内地司法实践中已经发生了这样的行政诉讼案件。内地某公司对某工商行政管理局变更法定代表人的具体行政行为不服而对其提起行政诉讼，法院依职权追加香港某当事人为第三人。对涉港当事人的文书送达便成了法院不可回避的程序性问题，由于《安排》的规定不涉及行政诉讼司法文书，因此，内地法院只能以尝试的态度委托港方送达。最终结果是，香港高等法院接受委托，无条件进行了送达。

问题的焦点在于，既然香港高等法院在实际操作中已经先行单方面作出了施惠行为，如果香港当事人在香港提起的以内地某行政机关为被告的行政诉讼案件，香港高等法院予以受理，而后委托内地法院送达有关文书，内地法院该如何处理?从形式上看，内地有着较为严格的制定法传统，《安排》对案件性质和送达文书的范围已经作了非常明确的规定，接受委托即意味着对《安排》规定甚至国家安全的违反，如果不接受委托，香港高等法院可能以其先行作出的协助送达行为作为条件，要求内地法院协助予以送达。如果强行拒绝，极可能使两地间的协作精神受到损害。因此，对该问题不应等闲视之。

对该问题的处理从程序、参与处理的主体到处理的结果，不外乎有如下几种情况:从处理程序上看，要么及时发文予以规范，要么先听任实践的发展，到双方的送达达到一定数量，问题已经带有一定普遍性后再考虑具体的解决方案;参与处理该问题的主体，要么与香港高等法院共同协商，要么自行单方发文;从内容来看，要么禁止内地法院就行政诉讼案件委托香港高等法院送达相关司法文书，要么回应香港司法机构已经作出的单惠举动，单方发文准许内地法院接受香港高等法院的委托。依笔者看来:出于对香港司法权的尊重，以及对《安排》的慎重，应通过一定途径，及时启动双方协商程序;在处理结果上，香港方既然已经作出单惠举动，说明香港方对这一问题并非如许多大陆法系国家那样，强调行政诉讼与民商事诉讼在性质上的不同，何况香港法例和司法实践对送达行为的理解也不同于大陆法系国家，不刻意强调其“公法”性质，因此，对这一问题的处理，主要取决于内地的态度。首先可以肯定的是，香港回归后香港与中央政府的关系是中央政府与中央政府管辖下的特别行政区的问题，与主权问题丝毫无关，这也正是在内地与香港同为1965年《海牙送达公约》成员的情况下仍就两地司法文书送达问题另行订立《安排》的根本原因所在，因此，在涉港行政诉讼案件中，不论诉讼的发生是在内地还是香港，内地行政机关在诉讼中的诉讼地位及其对相关权利义务的享有和承担等问题，与主权豁免问题无关，充其量只是一个区际行政、区际司法的问题。随着改革开放的日益深入和广泛，两地间的经济、文化交往和融合也随之日益加强，这必将对两地的政治、法律等制度和观念等产生影响，从长远来看，为进一步加强两地民商事交往的发展，促进两地间在更深更高层次的交流与合作，可以考虑对内地法院接受委托予以肯定，代为一定送达行为。^[46]