四、初审法院及欧洲法院的判决
Bayer对委员会的决定不服，向初审法院提起诉讼。初审法院撤销了委员会的决定，认为委员会并未能够证明双方达成了出口禁止协议。委员会对这一判决不服，又向欧洲法院上诉。欧洲法院支持了初审法院的判决，两院的观点相差不多，在此合并起来介绍。
(一)基本标准
1.协议的主观要件
协议的核心因素，是当事人之间的“意思一致”。第81条(1)中的限制竞争协议也不例外。初审法院指出:“要证明存在第81条(1)意义上的‘企业间协议’，必须直接或间接地证明存在着标志着该种协议特点的主观因素，即，经济主体之间，在执行某项政策，或达成某个目标，或采取某种特定的市场行为方面，存在意思一致，而不管当事人是以什么方式，来表达其根据该协议行事的意图。……该条的目的，并不是把共同体内贸易的所有障碍都消除掉;它的范围比这窄，该条所禁止的，只是两个以上当事人之间，由于意思一致而产生的竞争障碍。”(16)
由这段话可以看出，第81条只适用于协议行为，而协议是当事人双方“意思一致”的行为。如果不能证明当事人之间存在着意思一致，则不能认定为协议。而“意思一致”的含义，是指当事人之间有共同“执行某项政策，或达成某个计划，或采取某种特定的市场行为”的共同意图。就本案而言，必须认定Bayer与批发商都有“禁止平行出口”的意图，才能认定为第81条意义上的协议。下文将看到，在初审法院及欧洲法院看来，Bayer虽有禁止出口的意图，但并未向批发商表达;而批发商并没有放弃出口的意图，相反，它们是千方百计地想进行出口的。
而在意思的认定上，“不管当事人是以什么方式，来表达其根据该协议行事的意图”，不论以明示方式还是以默示方式，均可表达当事人的意思。下文会说到，本案中Bayer与批发商显然都没有明示地表达“禁止出口”的意思，因而无论是委员会还是初审法院、欧洲法院，均需要根据当事人的实际行为，来判明它们是不是默示地表达了意思。
2.真假单方行为的区分
前文说过，即使是单方行为，也往往并不是孤立地发生的。比如进行价格歧视，或从事搭售，甚至实行超高价格，都是在买卖合同关系中出现的，如果购买商并不购买供应商的产品，则后者即无从歧视或搭售，价格是高是低也根本不相干，可能只有拒绝交易行为除外。因此，单方行为大多发生在某个协议关系中，这时必须将二者区分开来。竞争法所关注的，不是这个“中性的”买卖协议，而是在这个买卖协议中所伴生的“单方行为”。但这个单方行为有时只是表面性的，其实质却是一种协议关系。
“出现一个本身是中性的协议，伴随着这个协议又发生了一个限制竞争的单方措施，这并不意味着发生了第81条(1)所禁止的协议。……对于生产商采取的以限制竞争为目的，或有限制竞争效果的措施，即使该措施属于生产商及其批发商之间的持续的经营关系，单凭这一事实也不足以认定存在这样的协议。”(17)这是强调，必须把买卖协议与这个单方措施区别开来，不能根据前者的协议性质，把后者也视为协议。
这时，就必须对真假单方行为进行识别，从而确定应当适用第81条还是第82条来进行调整。而这种识别需要确立一个基本的标准。初审法院与欧洲法院都认为，真正的单方行为是行为人单枪匹马从事的，如果还需要对方当事人的帮助，则不是单方行为。
初审法院指出，必须把以下两种情况区别开来:“一是某个企业采取真正的单方措施，没有另一企业的明示或默示的参与;另一种情况是，该措施的单方特征仅仅是表面性的。前者不属于第81条(1)管辖，而后者则必须视为企业间的协议，因而应属于第81条(1)管辖。特别是有些限制竞争的行为和措施，尽管表面上是生产商在与经销商的合同关系中单方采取的，但却得到这些经销商的至少是默示的接受，则尤其属于这种情况(18)。”
这段话表明，在初审法院看来，真正的单方措施，必须是行为人独立实施的，“没有另一企业的明示或默示的参与”。比如支配企业提高产品的销售价格时，是无需考虑购买商的感受的，后者只有两种选择:要么支付这个高价，要么放弃交易，对于这个价格本身，后者并无发表意见的余地。而如果需要另一企业的参与，则该行为实质上不是单方行为，而应视为协议。比如生产商对销售商施加不得竞争限制，要求后者不得销售其他生产商的同类产品，即需要后者配合，如果后者不接受，则前者就无从达成自己的目的。对于生产商的这个单方面的要求，如果经销商予以明示或默示接受，则这种接受即属于“参与”，因而这种关系即构成协议关系。
欧洲法院的说法可能更加清晰一些:“不能仅仅依据一方当事人单方的政策，来认定这种协议关系。实行单方政策并不需要他人的帮助。如果仅仅依据(某个企业)表达了阻碍平行进口的单方政策，就认定存在着第81条(1)所禁止的协议，将会混淆条约第81条与第82条的适用范围。”(19)
(二)要约与承诺
本案中，双方都没有明示地表达意思，因而不存在明示的要约或承诺，这是没有争议的。欧洲法院指出:“要认定以默示接受的方式达成了第81条(1)意义上的协议，必须是一方当事人对其限制竞争的目标进行了表达，而这种表达构成对另一方的邀请，邀请对方一起来实现这个目标，不论这个邀请是明示的还是默示的。这特别适用于本案这样的情形，即，该协议乍看起来并不符合另一方当事人即批发商的利益。”(20)鉴于委员会认为本案中既有要约也有承诺，因而协议关系成立，初审法院也对这两个环节进行分析，最后得出结论，认为本案中，委员会既没有证明Bayer发出了“禁止出口”的要约，也没能证明批发商做出了“我将不从事出口”的承诺，因而双方并没有达成“禁止出口”的意思一致，协议并未成立。
1.要约
在委员会看来，虽然Bayer没有发出明示的要约，但其实际行为实质上构成了默示的要约，因为，Bayer对批发商施加了出口禁止义务，实际上是以批发商“不得出口”作为向其供应的条件，并对批发商的产品销售地进行监控，如果发现批发商从事了出口，则减少对它的供应量，以此作为惩罚，因此，Bayer对批发商表达了禁止出口的意思。
但初审法院认为，委员会并没有能够证明Bayer实施了上述这些行为(21)，因而就没能证明Bayer发出了要约。虽然该院同样认为，而且Bayer自己也不否认，Bayer限制供应量的目的就是阻止平行出口，但这只表明Bayer在从事单方行为，因为Bayer并未要求批发商做什么。要认定其构成要约，还得有其他证据，证明Bayer“对其限制竞争的目标进行了表达”，并且这种表达“构成对另一方的邀请，邀请对方一起来实现这个目标”。而委员会并没有提供这些其他证据。
(1)首先，Bayer没有施加明示的出口禁止义务。它并没有要求批发商“不得进行出口”，没有“邀请对方”干什么。它只是限制了对批发商的供应量而已，是单方行为。
(2)其次，Bayer并没有把“不得出口”作为供应自己产品的条件。
(3)Bayer也没有限制批发商的销售地。它并没有说批发商只能在本国销售，而不得出口。Bayer采取的措施只是想消除批发商出口的能力。理论上，批发商仍可以从事出口，并不会受到Bayer的惩罚。只是由于批发商得到的产品数量有限，如果用于出口，就无法满足本国市场的需求，因而实际上等于消除了出口。
(4)如果Bayer对药品的销售地进行监控，的确很可能存在着协议(22)，但委员会并没能证明它进行了监控，也没能证明其对从事了出口的批发商进行了惩罚。因此不能据此认定存在着协议(23)。
总而言之，虽然Bayer减少供应的目的是阻止平行出口，但它并没有把“不得出口”作为供应的条件，并没有要求批发商“从事特定的行为”，而只是单方面地对供应量进行限制而已。不过限制供应以后，批发商就没有多余的产品进行出口，因此，Bayer要消除平行出口并不需要对方的配合。从前文关于“一般标准”的介绍来看，一方面，Bayer显然是在单方施加限制，并不需要对方进行合作，因而不能构成协议;另一方面，它并没有向批发商提出“不得出口”的要求，没有“对其限制竞争的目标进行了表达”，没有构成“对对方的邀请”，没有“邀请对方一起来实现这个目标”，总之，它并未要求对方做什么，因而其行为不构成要约。
2.承诺
(1)由于Bayer并未发出明示的要约，因此批发商当然也没有做出明示的承诺。(24)对此各方没有争议。委员会强调的是，批发商做出了默示的承诺。
(2)初审法院分析了批发商的行为，认为它们也没有做出默示的承诺。
委员会认为，既然批发商知道Bayer的意图是禁止出口，而继续与之做生意，则说明它们接受了Bayer的条件，从而构成默许。“BAI特别援引Sandoz和Ford案(25)的判决来主张，生产商表达了它阻碍平行出口的意图，而批发商仍继续从它那里获得供应，仅仅根据这一点就可以认定，它们之间存在着条约第81条(1)意义上的协议，因为，批发商这样做是在事实上接受了生产商的商业政策。”(26)
委员会之所以援引这两个先例，是由于这两个案件与本案有些相似，“出现一个本身是中性的协议，伴随着这个协议又发生了一个限制竞争的单方措施”。但欧洲法院认为，这一现象本身并不说明发生了协议。(27)委员会没有看到，这两个案件与本案还有很大的区别。
在Sandoz案中，生产商在所有的发票上都注明“禁止出口”字样，这构成明示的要约，其含义是清楚的，是明确要求批发商“从事特定的行为”，即不得出口;而对这一要约，批发商是无法回避的。既然批发商看到了这几个字，还一次次地继续交易，一次次地付钱，而没有提出异议，这种行为足以构成承诺。并且，这一限制已成了双方交易的一般条件，是双方“长期商业关系的组成部分”，因而构成一个总协议，以后的每笔交易都是按这一协议进行的。这一案件中，要约与承诺的过程是很清晰的。而Bayer案中，Bayer的行为只是限制供应数量，并没有要求批发商做什么，因而既没有“禁止出口”的要约，Bayer也未要求批发商予以合作。
(3)委员会认为:“Bayer已充分明确地表达了它的要求，即它想看到批发商改变其定货和交货方法，因而，这一事实，再加上批发商的行为发生了改变，这已能够表明，在Bayer与其批发商之间存在着共同的意图。”(28)初审法院认为，不能说批发商根据Bayer的新政策调整了自己的行为。(29)
初审法院并不否认批发商的行为是在欺骗Bayer，以隐瞒其出口意图，但它不认为这是为了向Bayer表明它们接受了后者的新政策，放弃出口的打算(30)，相反，这只能表明“对于Bayer想把供应量限制到传统的定货水平的新政策，批发商采取了各种行为来进行逃避”(31)，反而说明它们“坚定地想从事Adalat药品的平行出口”。(32)
也就是说，由于Bayer单方限制供应量，这并不需要批发商合作，也并没有要求批发商不得出口，因而批发商的各种迂回行为的目的，也就不是要表明它们放弃出口打算。之所以这样做，是因为Bayer只供应国内需求所需要的产品数量，因而批发商就不得不假装国内需求增长了，否则，对方就不会增加供应。因此，它们的欺骗方法想向Bayer表明的，仅仅是“国内需求增长了”，而不是“我将不出口”，因而不能说是对Bayer的意思的接受，而只能说是试图使Bayer的单方政策朝着有利于自己的方向发展。(33)
可见，批发商的意图是继续出口，而没有做出停止出口的承诺。更何况前文已经指出，Bayer也并没有要求其停止出口。这样既无禁止出口的要约，也无放弃出口的承诺，当然不构成协议。
综上所述，由于Bayer的行为并不构成协议，因而不能适用第81条予以禁止;而由于Bayer并无支配地位，因而对其单方行为，也不能适用第82条予以禁止。这样一来，Bayer的行为就是合法的。这对药品生产商当然是一个好消息，自本案以后，那些没有支配地位的生产商更大胆地采取单方措施来限制平行贸易，本案中的这种“供应配额制”采用得也更加普遍了，甚至在有些情况下，生产商干脆拒绝对批发商进行供应。照此类推，即使是支配企业，以单边行为来限制平行出口也未违反第82条，而必须根据案情来分析其对竞争(而不仅仅是平行贸易)所造成的影响。(34)
但在我们的常识中，平行贸易应该是有助于竞争的，因而阻碍平行贸易必定会对竞争产生消极影响。比如，在批发商的平行贸易消除后，Bayer的英国子公司Bayer UK所面对的竞争压力就少了。何况，由于欧共体竞争法的重要任务之一是维护共同市场的一体化，因而它一直特别强调维护平行贸易的重要性，在以往的判例中，阻碍平行贸易的协议往往被认定为“以限制竞争为目的”，被视为核心限制，而不管所处的市场条件有什么特点。(35)对Bayer的行为竟不予以禁止，似乎与常规不符。这是因为，药品的生产与销售领域存在着一些不同于其他产业的特点，因而平行贸易所起的作用与其他领域也不一样，所以竞争法的适用方式也有所不同。对于这一领域的特殊情况，本案中还只是略有涉及，更详细的分析，则请参见后文初审法院就GlaxoSmithKline案所做的判决以及笔者所进行的分析。
【注释】
(1)B.Hawk.The American anti-trust revolution:Lessons for the EEC?［1988］ECLR 53 at p.77，转引自Maguel Sousa Ferro.Reassessing borders between agreements and unilateral practices after case C74/04，VolkswagenⅡ.European Competition Law Review，2007，28(3)，p.205.
(2)参见欧洲法院判决第4段。
(3)参见欧洲法院判决第4段所引的委员会决定第4段。
(4)只采用了一处，参见欧洲法院判决第131段。
(5)Christopher Brown.Bayer v Commission:the ECJAgrees.European Competition Law Review，2004，25(7)387.
(6)欧洲法院判决第6段。
(7)欧洲法院判决第7段。
(8)参见欧洲法院判决第5段。
(9)参见欧洲法院判决第8段。
(10)即Bayer France和Bayer Spain。
(11)欧洲法院判决第8段。
(12)参见欧洲法院判决第8段。
(13)欧洲法院判决第92段。
(14)欧洲法院判决第114段。
(15)欧洲法院判决第9段。
(16)参见初审法院判决第173、174段。
(17)欧洲法院判决第141段。
(18)即尤其应当视为协议。参见欧洲法院判决第17段。
(19)欧洲法院判决第101段。
(20)欧洲法院判决第102段。
(21)参见欧洲法院判决第19段。
(22)参见欧洲法院判决第83段。
(23)参见欧洲法院判决第82段。
(24)参见欧洲法院判决第20段。
(25)判决中对Ford案的介绍则不是很清楚，主要是强调，在该案中，争议的并不是协议是否存在的问题，因此和本案的情况不是一码事。
(26)欧洲法院判决第91段。
(27)参见欧洲法院判决第141段。
(28)欧洲法院判决第92段。
(29)参见欧洲法院判决第21段。
(30)参见欧洲法院判决第54段。
(31)初审法院判决第156段，转引自欧洲法院判决第21段。
(32)初审法院判决第154段，转引自欧洲法院判决第21段。
(33)欧洲法院判决第123段。
(34)Marleen Van Kerckhove.Parallel Trade in Pharmaceutical Products Following the ECJ's Bayer Judgement:Can a Case Be Made under Article 82 EC Treaty?www．GlobalCompetition-Review.com.
(35)Patrick Rey，James S.Venit.Parallel Trade and Pharmaceuticals:a Policy in Search of Itself.European Law Review，2004，p.153.
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