第二个问题

第二个问题

48.成员国法院在其第二个问题中，询问在第一个问题所说的情况下，一家竞争性日报的出版商请求被纳入支配企业的“送报上门”系统，而并未同时将自己的其他服务，比如通过商店或报亭销售日报的服务委托给该支配企业，那么支配企业拒绝将其纳入该系统是否构成条约第82条意义上的滥用。

49.鉴于对第一个问题所做的回答，对第二个问题没有必要回答。

诉讼费用

费用

50.委员会向本院提交了意见，其所发生的费用不予偿付。对主诉讼的当事人来说，这些程序是其在国内法院进行的诉讼的一个步骤，因而费用如何承担的问题，应由该成员国法院来决定。

裁决部分

基于以上理由，本院(第六法庭)答复Oberlandesgericht Wien于1996年7月1日提出的问题，做出如下判决:

在某个成员国日报市场上拥有极大市场份额，并经营该国唯一的全国性“送报上门”服务的出版企业，拒绝允许一家竞争性报纸的出版商以合理的报酬利用前者的系统，而后者由于发行量不大，因而没有能力以经济上合理的条件，单独地或与其他企业联合起来，在该国创立自己的“送报上门”系统，这种拒绝并不构成条约第82条意义上的滥用。

【注释】

(1)即条约第82条与《关于卡特尔和其他限制性行为的联邦法》第35条。

(2)本案是依据奥地利国内竞争法提起的，Kartellgericht是该国竞争主管机构，本来只需要适用国内竞争法，即《关于卡特尔和其他限制性行为的联邦法》第35条。但该机构认为该行为也影响了成员国贸易，因为Oscar Bronner出版的日报也向外国销售，因而也应适用《欧共体条约》第82条。由于共同体法优先，依据国内竞争法做出的判决，不得与第82条相抵触，因而该机构首先得弄清楚，当事人的行为是否违反第82条。从前文可以看出，第35条的内容与条约第82条是一样的，因而违反第82条的行为，同时也会违反国内法第35条。

(3)可见，委员会和Mediaprint的意见与竞争主管机构的意见相反，认为本案只应适用国内法，与条约第82条无关，因而也无权提起先决裁定请求。参见前一个注释。

(4)［1969］ECR 1.

(5)意思是说，欧共体委员会并没有同时在受理这个案件，因而并没有发生平行适用问题。

(6)意思是说，即使依照国内法所做决定与第82条的精神不符，欧共体委员会也可以通过适用第82条来纠正，因而不会妨碍共同体竞争法的统一适用。

(7)意思是，该案是国内法上的争议，并不需要适用共同体法，要解释共同体法干什么。

(8)这里说的相关性，是指请求的问题“与该案的事实，以及该案的标的”有没有关系。

(9)Joined Cases C-297/88 and C-197/89 Dzodzi v.Belgian State［1990］ECRⅠ-3763，paragraphs 34 and 35;Case C-231/89 Gmurzynska-Bscher v.Oberfinanzdirektion K9ln［1990］ECR I-4003，paragraphs 19 and 20.欧洲法院的意思是，能否提起先决裁定请求，以及请求事项是否与案件相关，应由提起请求的国内法院来决定，因而委员会和Mediaprint的反对不成立。一旦国内法院提起先决裁定请求，欧洲法院就有义务回答，而无权对请求的理由进行审查(参见第17段)。

(10)Case C-446/93 SEIM v Subdirector-Geral das Alf°ndegas［1996］ECR I-73，paragraph 28.

(11)Kartellgericht想先弄清楚当事人的行为是否违反条约第82条，如果是，则予以禁止，哪怕该行为并不违反国内法，因为共同体法优先。

(12)See also Joined Cases 253/78 and 1/79 to 3/79 Procureur de la République v Giry and Guerlain［1980］ECR 2327，paragraph 15;Case C-67/91 Dirección General de Defensa de la Competencia v Asociación Espa1ola de Banca Privada［1992］ECR I-4785，paragraph 11.

(13)Joined Cases C-241/91 P and C-242/91 P RTE and ITP v.Commission［1995］ECR I-743.

(14)原文是“essential facilities”，意思是“必不可少的设施”，但国内学界一般将其称为“关键设施”。为简洁起见，笔者也采用后一译法。

(15)笔者的理解是，把自己的设施提供给他人使用，比如出租房屋，是一种服务;利用这一设施来提供其他服务，比如利用租来的房屋提供打印服务，这是另一个服务市场。这两个服务市场是相互独立的。

(16)Joined Cases 6/73 and 7/73 Commercial Solvents v.Commission［1974］ECR 223，at paragraph 25.

(17)Mediaprint允许第三人使用“送报上门”服务，却拒绝了Bronner，这表面上似乎是歧视行为。但欧洲法院认为，Mediaprint开放这一服务的条件是非歧视性的，即，请求人必须把所有的服务一揽子地交给它来经营。第三人满足了这一条件，因而被纳入“送报上门”服务;Bronner没有满足条件，因而被排除在该服务之外。这种结果的差异是由于第三人与Bronner的选择不同所造成的，而不是由于Mediaprint的条件具有歧视性。

(18)Case C-242/95 GT-Link v.DSB［1997］ECR I-4449，paragraph 36.

(19)Case 31/80 L'Oréal v.De Nieuwe AMCK［1980］ECR 3775，paragraph 25;Case C-62/ 86 AKZO v.Commission［1991］ECR I-3359，paragraph 51.

(20)Mediaprint所经营的是唯一一家全国性的“送报上门”系统，但如果还有其他人经营地区性的同类服务，则会对Mediaprint构成竞争压力。因此，在考察Mediaprint是否具有支配地位时，必须考虑有没有后者，以及如果有，它们间的替代性程度如何，能不能构成同一个市场。

(21)See，to that effect，Case 322/81 Michelin v.Commission［1983］ECR 3461，paragraph 28;Case C-323/93 Centre d'Insémination de la Crespelle［1994］ECR I-5077，paragraph 17.原文是“that the territory of a Member State over which a dominant position extends is capable of constituting a substantial part of the common market”，为表达到位，采用意译。

(22)原文是“For such access to be capable of being regarded as indispensable，it would be necessary at the very least to establish，as the Advocate General has pointed out at point 82 of his Opinion，that it is not economically viable to create a second home-delivery scheme for the distribution of daily newspapers with a circulation comparable to that of the daily newspapers distributed by the existing scheme.”意思是，衡量“送报上门”服务是不是销售日报的市场所必不可少的，不能以Bronner是否有能力提供这种服务为标准，而是要考察，假如有一家报纸的发行量与Mediaprint的报纸发行量相当，则前者组建一个同类体系是不是“经济上可行的”。如果这一同等规模的报纸都不能组建这样的系统，则说明Mediaprint的系统是“必不可少的”;如果相反，则并非必不可少。这里隐含着一层意思，即所谓“必不可少”，必须是对下游所有的竞争者而言的，即，任何竞争者进入下游市场，都必须采用这一系统;而不是针对某一个特定的竞争者，比如Bronner这样的小报，对它来说必不可少，并不排除其他企业有可能以其他方式进入这一市场。但如果与Mediaprint同等规模的报纸都无法创建第二个同类系统，则可以想象，所有竞争者都需要采用Mediaprint的系统才能进入市场。