1760—1830年的舆论状态
这70年是立法停滞时期，而法律的一成不变可直接追溯至舆情状况。[1]
1760—1790年这30年，根据其体现的总体精神，可以称之布莱克斯通[2]时代。英国社会被激烈却只停留于表面的政治冲突撕裂着，但该时代总体上体现出一种对英国之伟大感到骄傲的爱国之情以及对英国革命产生的社会结果的志得意满之情，尽管美洲13个殖民地革命的成功打击了英国人的威望。布莱克斯通是这些情感的典型代表，其著作《英国法释义》（Commentaries）每一页无不流露出积极的乐观精神：
“英国的宪制，其设计如此之智慧，其基础如此之稳固，其结果如此之伟大，不得不令人发出由衷之赞叹。而对其进行彻底与集中的思索就是对其最美之赞誉，这些赞誉绝不会言过其实。我这些评注想要实现的目标即如此，我要检视英国宪制坚实的基础，表明其广阔的计划，解释其各部分之益处与特点，并根据各个不同部分间的和谐一致，证明英国宪制整体的完美无瑕。我们已经竭尽所能地赞誉了这一古老、淳朴、高贵的不朽杰作，以及现代对其进行的更加精妙的改善。同时，我们也未隐瞒其缺陷。它有一些缺陷，否则我们真要禁不住以为它并非出自人手；然而，它的那些瑕疵主要源于时间的侵蚀，或后人笨拙之改进的影响。维护、修补并美化这个高贵制度的责任主要在贵族，而英国将此重任授予了议会中的绅士们。保护不列颠自由（THE LIBERTY OF BRITAIN）的责任落在那些沐浴过这些自由的人身上，也落在那些将它传承下来的祖先们身上，更落在将来那些人身上，它们是人类最与生俱来的权利，是人类最高贵的遗产。”[3]
布莱克斯通的这些话表达了《英国法释义》的总体精神，它们体现的不仅仅是个人的情感，更是一个时代的情感。大约25年后，伯克的话记录下了英国思想家们的保守主义精神，并且毫不掩饰对它的同情：
“我们中许多善于思考而不是盲目自大的人，都竭尽其清晰明澈之理智，努力探索它们［英国政制］之中潜在的智慧。如果他们果有所得（而且他们确实也从未失望过），那么，他们就更有理由坚持带着理性的偏见，而不是抛弃表面的偏见，只剩下赤裸的理性。因为带着理性的偏见能促使人产生依据偏见中包含的理性而行动之动力，并产生能使该动力延绵不绝的情感。”[4]
人们可能认为，布莱克斯通虽然并非托利党人，却是一名带着明显保守特征的老辉格党人。在宪政方面，伯克总是强烈地倾向历史保守主义；1790年，就在上文所引的那些话出版之时，出于对雅各宾主义的仇恨，伯克转变成为一名反动分子。但是，佩雷是一个沉静明辨之人。他对所谓历史的高贵以及英国宪政的吹嘘并没有多少尊敬。因此，他可以自由地抨击作为文明社会基础的政治制度中的反常与病态。由于在《道德哲学》（Moral Philosophy）“论财产权”一章中对鸽子的著名描述，[5]他获得“鸽子佩雷”的绰号。事实表明，他的朋友劳（Law）曾警告他，这会使他失去主教之职，而佩雷却反驳说：“无论当不当主教，我都要抨击。”这位强硬、忠诚的道德学家宁愿牺牲升迁机会，也不愿压抑对我们社会制度的缺点以及对君主制本身的批评。但是，就像布莱克斯通一样，他在根本上还是既存制度的维护者。佩雷出色地论述英国宪制的那个章节中的一些语句充分地表明了其完整的态度：[6]
“在考虑还能得到什么之前，我们最好还是思考一下我们已经拥有的东西吧。我们拥有一个由584名议员组成的下议院，他们无不是英国最重要的人物，其中包括最著名的土地所有者、商人、陆海军指挥官、法律界杰出人士，还有政府中身居要职之人，以及许多以渊博学识、出众修辞以及活跃的活动能力而著称的个人。如果我们的国家在这些卓越的人手里都不安全，它的利益又能交到谁的手中呢？如果由他们组成的群体都无法抵抗腐败的侵蚀，还有哪些群体可以免于同样的危险呢？还有新的代表选举制度能选出更有智慧的人、带来更加稳固的正直之心吗？在这点上，如果不考虑各部分的秩序和均衡关系（许多人是很热心于此的），而只考虑其结果，那么我们可以原谅当前的选举制度，尽管它在马虎粗略的观察者眼里都显得极其病态荒谬。”[7]
本质上，佩雷看待改革前的下院的观点也是他对整个英国宪制[8]的看法，也代表了当时大部分政治家共同的观点。
人们也许认为，布莱克斯通、伯克和佩雷都是政治哲学家，并且只代表他们那个时代的观点。那么让我们看看另一位作者吧。他写作的风格特点丝毫掩饰不了其思想的浅薄；作为文学界的一员，他全部的目的就是用优雅的英语表达在一般智力水准的先生女士们中流行的思想。在《世界公民》（Citizen of the World）中，戈尔德史密斯（Goldsmith）准确地记载下了当时的基调。世界主义者支那曼（Chinaman）老是有各种各样古怪的念头。在谈到英国法[9]时，他坚持认为，虽然立法全书中充斥着对触犯刑律者施以的严刑峻法，但这些严刑峻法又很少或从未被实施过，这种矛盾的做法实在是极高的智慧：
“在英国，幸而由于许多意外事件，他们的政制才足够强健有力（或者你也可以说足够专制），如此他们才能宽于执行那些严厉的法律，同时那些法律仍然能足够有力地统治民众。这就是公民自由的最佳状态，不论我们如何理解这种自由。这里我们可以看到，虽然我们国家的法律比任何其他国家都多，但与此同时，只有在这些法律直接有利于社会利益时，民众才对这些法律百依百顺。因此，许多法律都不为人注意，更多的则不为人知；有些尚待革新，并寻觅适当时机加以适用；其他的则日渐过时荒废，甚至不需多此一举地去加以废除。”
“在日常生活中，几乎所有的英国人都会因为触犯某些明示的法律而受惩罚。而其中一些，在某些想像的情况下，他可能不会受到惩罚。赌场、在禁止之地布道、人群集会、夜间聚会、公共展览以及其他无数的情形都被严厉禁止。虽然这些禁止是有用的，但不执行这些禁令不仅对于他们的长官来说是审慎的，并且对于民众而言，也是幸福的，只有贪婪或惟利是图的人才会试图执行它们。”
“在这种情况下法律就像宽容的父母，棍棒在手，却从未教训过孩子。要是那些得到宽赦的冒犯行为数量激增，有可能阻碍社会的幸福，或危及国家，那么这时正义将重整她威严的一面，惩罚那些常常被她纵容忽视了的错误行为。正是对法律的顺服使英国人享有的自由超过更民主的政府中的自由；因此宪制每朝向民主迈进一步，刑法的权威每减少一点，事实上就减少了臣民的一份自由；而且政府迈向民主的每一次尝试，不仅有损自然的自由，甚至最终将使政治制度解体。”[10]
支那曼或戈尔德史密斯贫弱的理性反衬了这些话的重要性。它们在为显而易见的弊端辩解，虽然辩解还算不上是谬误，但之所以能够普遍流行，变得言之凿凿，这是由于它们的力量来自它们针对的那些听众的同情。
事实上，后来的道德家也认识到了布莱克斯通时代的乐观主义，他们对它只是谴责。
阿诺德写道：“紧接着的是国家历史中令人厌恶的时期之一；也许可以毫不犹豫地称之为苦难的时期。我指的是一次革命与另一次革命之间那些死寂的中间时期；在这期间，我们有机会有益地从过去的经验中吸取教训，并指导将来的行动以获得利益。在现在[11]这种令人眩晕的状态中，回顾18世纪头70年那些死寂的日子一定会令我们大吃一惊。社会所有的邪恶总有一天能够得到解决；同时，充分的政治自由以及精神领域的生机勃勃又似乎向人们承诺，善的发展不仅仅能够与邪恶保持同步，而且邪恶总有一天能被彻底铲除。但是平静通常都会导致疏忽大意；各种事态不受控制自生自灭；稗草疯长却没人想要播撒良善之种子。”[12]
这是检察官的话。他对过去时代的美德与缺点毫不同情，并谴责它们，希望以此为他那一代人指出一项教训。但对于试图理解而不是评判过去时代的评论者而言，很容易能找出布莱克斯通代表的乐观主义的理由。
18世纪的主要任务是绥靖工作。思想家和政治家们必须面对当时的环境强加给他们的问题，即如何最好地终结根源于宗教差别的仇恨，并开创出一条和平的道路——如果可能的话。这个问题在英国比在任何欧洲国家更早、更充分地得到了解决。英国光荣革命协定给专制权力以致命打击，并一劳永逸地确保了个人自由。《宽容法案》可能会遭到诸如阿诺德之流的道德教师们的鄙视，他们希望实现国家与教会的合二为一——这对我们现在来说毫无疑问是一个无法实现的荒谬念头。但是，明智的人以法律的最终结果作为判断法律的特点；在他们看来，《宽容法案》是受人欢迎的，并且可能是议会通过的所有法律中最有益的一部。因为自《宽容法案》通过之日起，它就给予大部分英国民众以实质上的宗教自由；它不仅在理论上而且在实际上终结了宗教迫害。它为思想与讨论的绝对自由奠定了基础；这种绝对的自由从前从未存在过；而且纵观历史，在英国之外的其他国家，甚至所有国家，其制度都不曾受到《宽容法案》中潜在的、未明确表达的原则的影响。
再者，英国光荣革命不仅建立了宗教和平，更为国家的伟大奠定了基础。它使得同苏格兰的联合变得可能，而与苏格兰的联合使不列颠的实力倍增。1765年，在布莱克斯通出版《英国法释义》第一卷时，仍然有生者能回忆起马尔博罗公爵（Marlborough）的胜利，并且谁都不曾忘记同法国的最后一战取得的光荣胜利。
“众所周知，在我们的历史中，老皮特时期是一段各种不相容观点并存的时期：无论是民主的还是反民主的派别都同枕共眠，伟大的首相掌控着整个团结一致的国家能量，法国和西班牙被踩在脚下，新教德国获得挽救，整个北美都是不列颠王室的领地，我们的帝国在印度创建起了辽阔的基础。由于在这两三年中取得的令人惊奇的成功，国家几乎瞬间成长，我们帝国这棵大树已枝繁叶茂，远达东方与西方，半个地球都在她的荫蔽下同呼吸共命运。”[13]
和过去的时代相比，布莱克斯通时代还是一个充满博爱精神的时代。法律以及议会立法中遭到后来人道情感谴责的条文悉数遭到废除。18世纪人道精神取得巨大发展：乔治三世的臣民的心灵远比克伦威尔时代臣民的心灵温和。戈尔德史密斯稚气的悖论[14]虽然在理论上毫无价值，但在历史上却颇有价值：它提醒我们，严苛的法律受到同情之心的限制。普通法的原则[15]和议会立法中都包含一些和当时的人道精神背道而驰的残余；法律常常因为过分野蛮而使所有人普遍的善良之心感到震撼。然而，复杂而荒谬的规则限制了法律，陪审员在实践中往往反对适用完全不合乎道德道义的残酷刑罚，因而有许多机会不施行刑罚，而且死刑常常被折合成较轻的刑罚。立法议员虽然愚蠢，但并不残酷；法律本身在理论上比在实践中要严厉。[16]
至少直到1778年刑法还肆无忌惮地弹压罗马天主教徒。然而，1778年《和解法案》（Relief Act，18Geo.III.c.60）以及1791年《和解法案》（31Geo.III.c.32）取消了针对罗马天主教徒的严厉惩罚；而且我们可以猜测，1778年之后或确实在那之前，信奉罗马天主教的贵族实际上所受的惩罚只是被剥夺了参与公共生活的权利，尽管这本身仍然是一种严重的不义行为。[17]早在《和解法案》通过之前，直到法国大革命爆发之时，相比于法国新教徒的遭际，英国的罗马天主教徒所处的地位更令人羡慕。这里我们谈到了18世纪的社会环境，它使英国人别有兴味地享受着自己的自由。人们赞誉自由，因为在他们看来，自由是英国人才享有的特权。只有在与邻居受到的奴役相比较时，自由才会受到最高的赞誉；英国人不是在最充分地享有自由的时候，而是在与导致法国毁灭的不宽容以及专制主义相比较之时，才最热情地赞美自由。[18]
因此乐观主义（也可以称其为布莱克斯通主义）是布莱克斯通时代的自然基调。在法律领域，它导致的就是对既存制度的默许。然而，要是以为在受到法国大革命影响之前，布莱克斯通时代有教养的人都是偏激的托利党人或至少是反动分子，可就大错特错了。明辨的曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）是位开明的改革者。进步与改革的观念并未轻易地与瑟罗勋爵（Lord Thurlow）的名字相连，但瑟罗采取了一项极其天才而有益的措施，确保了已婚妇女的财产权，并且正是由于他的不懈努力，1801年上议院承认，在遭受丈夫粗暴虐待时，妇女有权按照议会法案的规定离婚。[19]布莱克斯通是一名积极的人道主义者。他可能会称自己为革命时期的辉格党人，并献身于辉格党人的民事与宗教自由事业。思想的保守主义倾向与依据法律的自由这种观念丝毫没有矛盾之处；乔治三世时代的辉格党人从他们的先辈那里继承下来这种自由观念。从某种观点来看，1689年辉格党人的革命乃至1642年清教徒的革命都是保守主义运动。它们的目的是阻止君主的专制权力对英国法律的革新与改进。柯克是清教徒的法律英雄，他是最顽固的形式主义者。他一生都致力于普通法，一如反对詹姆斯的专制权力一样激烈地反对培根的改革计划。1689年革命在辉格党律师的领导下进行，他们无意中就为现代君主立宪政体奠定了基础，但他们的本意只是要重新确认《权利法案》以及《王位继承法》中英国人世代传承下来的、古老的自由权利，而非任何天赋的权利。这一真理也隐含在被伯克的修辞夸大了的观点中，即进行1689年革命的并非革命分子。他们无不坚信英国人的自由与守护普通法密切相连。因此，英国的法律人成为英国革命保守主义天然的代表。他们之所以反对进行广泛的改革，部分是因为他们坚信法律的稳固是个人自由与权利的必要保障。
在布莱克斯通死后20年，由于对法国大革命的过激行为的恐惧，布莱克斯通温和、乐观的保守主义就与顽固而近乎反动的埃尔登托利主义同流合污；后者不仅阻碍，甚至有时还禁止革除弊端。但是应当记住，在19世纪初，两种不同的情感，即对英国政制的乐观精神以及仇视革新的精神是共存的，并且共同构成了当时的公共舆论。事实上，布莱克斯通主义不仅与反动的托利主义共存，还比它持续得更长久，反动的托利主义在1790—1820年间达到顶峰。确实，从边沁改革派的立场来看，我们可以颇有把握地总结，对雅各宾主义的极度恐慌消褪之后很久，对英国政制过分的自满情绪仍然阻碍着自由主义改革。[20]无论如何，正是这种对所有英国的事物都志得意满的布莱克斯通主义与畏惧一切改革（深陷恐慌的人们可能会偏颇地将任何改革都称为外国的或雅各宾主义的）的埃尔登主义混杂在一起的产物铸就了1800年的整个公共舆论，并决定了19世纪前20或30年间的立法进程。
【注释】
[1]存在于1800—1830年间对法律改革的厌恶之情至少可以部分地追溯至1760—1800年间的舆论状态。
[2]生于1723年，卒于1780年；《英国法释义》出版于1765—1769年。
[3]Blackstone，Commentaries，iv，p.443（endofbk.iv）.
[4]Burke，ii，p.169。同时参见Appeal from the New to the Old Whigs，Burke，vi，pp.263-265；Hallam，Middle Ages，12thed.，ii，p.267；and Goldsmith，Works，iii，Citizen of the World，Letter iv。
[5]“假设你看到一片谷场上有一群鸽子，它们不是自由地、随心所欲地啄食、交谈；相反，你看到的是九十九只鸽子把它们捡拾到的谷物堆成一个谷堆，留给自己的却是谷壳糟粕；它们将那一堆谷子留给剩下的那一只鸽子，它是这个鸽群中最弱小、可能也是最坏的鸽子；它们围坐在谷堆周围，巴望着谷子过一整个冬天，而那一只鸽子却狼吞虎咽、挥霍浪费；而要是有一只鸽子比其他鸽子更加饥饿、鲁莽，动了那堆谷子中的一粒，其他鸽子立马就会飞将过去，把它撕成碎片。你看到的这一切，只不过是每天都在我们身边发生和进行的事情罢了。”Paley，Moral Philosophy，12thed.，bk.iii，ch.i，pp.105。
[6]Ibid.，bk.ii，pp.217 and following。佩雷对改革之前的议会的论述尤其有价值，因为这是一位中立明智之人作出的判断。当时（1785年），他的论断还不会受到法国大革命的激情的影响，也不会受到45年或47年之后支持、伴随着《改革法案》的那些狂热观点的影响。
[7]Ibid.，pp.220，221.
[8]参见Lowes Dickinson，The Development of Parliament，ch.i。
[9]顺便说，这也是18世纪末的人们对法律的看法的一个有趣例子。
[10]Goldsmith，Works，iii，Citizen of the World，pp.194，195.
[11]指1833年。
[12]Dr.Arnold，Miscellaneous Works，ed.1845，p.276。尽管阿诺德博士似乎确切地仅指18世纪的前70年，但事实上，他心目中指涉的是整个18世纪，至少直至法国大革命爆发之时。
[13]Arnold，Lectures on Modern History，2nded.，1843，pp.262，263。由于阿诺德基本上是个道德家，偶尔才能算得上是位历史学家，因此，他自然而然地补充说：“然而，在其根部已经生长出了蛀虫。”然而，传教士仅仅通过阅读或者传统了解一个时代，他的信念常常并不能代表那个时代。布莱克斯通时代是一个对国家实力充满自豪感的时代，并且这种自豪是最合理的国家满足感。
[14]参见本书第92页。
[15]如果一名被指控犯了重罪的嫌疑人始终保持沉默，不得在没有他认罪的情形下，对其进行审判。“为了获得他的认罪，他要接受酷刑折磨（peine forte et dure），包括忍受大铁块的重压，几乎完全被断绝了饮食。许多犯人宁愿被这样折磨死，也不愿意受审，因为，没有认罪被折磨死，他就能挽救自己的家庭，如果认罪了，他们家庭的财产就会被没收。”Kenny，Outlines of Criminal Law，p.467。直到1772年，曼斯菲尔德和布莱克斯通就任大法官时，人们的迂腐、冷漠仍然使酷刑折磨存在，人们仍然未能意识到，通过刑讯能够发现真相并不足以证明酷刑折磨存在的合理。
[16]关于这整件事，参见L.Stephen，English Utilitarians，i.，pp.25，26。作者指出：“［19世纪］早期大约有五分之一到九分之一的死刑判决被执行了。”他引证的是Porter，Progress of the Nation，1853，p.635其中的表格。“不到二十分之一的死刑判决被最终执行。”May，Constit.，Hist.，ii，ed.1863，ch.18，p.597。
[17]对比1780年选举之前伯克在布里斯托尔的演说，伯克《著作集》（Works），第三卷，第389页。演说清楚地表明，甚至在1778年法案之前，法官和陪审团就为告密者设置了重重障碍，使告密者不能轻易告发罗马天主教徒，使他们遭受惩罚。参见Lecky，Hist.，1882，iii，p.587。
[18]一个国家，如果其大多数民众都是奴隶，那么，其中的自由公民通常都会狂热地主张自己的自由权利。
[19]Campbell，Lives of Lord Chancellors，vii，5thed.，pp.154、155.
[20]注意边沁学派对布莱克斯通的看法。奥斯丁写道：“他屈从于邪恶利益，屈从于权力的胡作非为；他对英国特有制度过于自鸣得意。英国民众当时虔诚地拥护那些制度，而现在（1826—1832），由于理性的进步，所有那些制度都幸运地销声匿迹了。”Austin，Jurisprudence，4thed.，i，p.71。
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