现行民办教育法规的空隙

（二）现行民办教育法规的空隙

随着《民办教育促进法》和《〈民办教育促进法〉实施条例》的颁布，我国基本形成了指导和规范民办教育事业健康发展的法规体系。现行的民办教育法规在相当程度上是在“投资办学”和“捐资办学”两条道路之间艰难开拓的结果，是投资者和管理者之间进行利益博弈的结果。在许多重大问题上参照《国际通则》作了原则规定，并结合我国实际情况作了适当变通，但在许多具体问题上由于两种意见相持不下，也留下了有待逐步划明界限的法律空间。这种空间为社会各界深入思考、逐步形成共识留下了时间，也为一些人巧钻法律空隙提供了便利。

民办教育是否要坚持非营利性原则，这是民办教育发展中的原则问题。1995年颁布的《中华人民共和国教育法》在关于民办教育的条款中规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”^[10]1996年国务院发布的《社会力量办学条例》列专条规定：社会力量举办教育机构，不得以营利为目的。在《民办教育促进法》起草过程中，围绕是否要列“不得以营利为目的”，有关方面展开了激烈争论。坚持民办教育或私立教育的非营利性本是国际通则，但被认为是“不适合中国国情”，遭到了反对。一些人认为，我们不能照搬日本、韩国、我国台湾等国家和地区关于私立教育立法的基本原则，这些国家或地区的私立教育立法是在资本主义发展到比较高级的阶段进行的，民间资金雄厚，私人企业发展成熟，因此社会资金对教育的支持方式基本上是捐赠，而不是投资。由于有关势力的激烈反对，也由于《教育法》对此已有明确规定，《民办教育促进法》正式文本中删去了“不以营利为目的”这一表述，反对“不以营利为目的”的人兴高采烈，欢呼胜利。为贯彻非营利性原则，《民办教育促进法》增加了“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”这一性质定位。立法过程中出现的踯躅摇摆，在一定程度上是“教育产业化”激烈争论在立法上的反映。

民办学校的产权性质如何界定，这是民办教育发展中的又一个原则问题。在这一问题上，《国际通则》是公益机构的产权不能私有。例如，1993年联合国、世界银行、经合组织等共同编写的《国民经济核算体系》把社会实体主要分为四类：一是公司，二是准公司，三是非营利性机构，四是政府机构。非营利性机构的主要性质和特点是：（1）向社会提供公益性服务。（2）取之于民，用之于民，不以营利为目的。（3）捐赠者或投资者不能享有任何形式的经济回报，机构虽能创造营运结余但不得分红。（4）税收优惠，免交所得税。（5）机构要受到社会和政策的严密审视，有相应的财务管理制度和监督制度。（6）机构的所有权不能私有，财产不能在市场上交易，不能被强行兼并，但可以自愿联合、合并。为鼓励和支持社会力量办学，1995年国务院颁布的《社会力量办学条例》在这一问题上作了变通处理。该条例规定：（1）教育机构在存续期间，可以依法管理和使用其财产，但是不得转让或者用于担保。（2）教育机构不得设立分支机构。（3）教育机构解散，应当依法进行财产清算。教育机构清算时，应当首先支付所欠教职员工的工资及社会保险费用；教育机构清算后的剩余财产，返还或者折价返还举办者的投入后，其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业。在讨论民办教育立法时，围绕这一问题也进行了激烈争论。有人认为，应该坚持谁投资谁拥有产权的原则，保护所有者权益；有人认为，应该允许民办学校投资者自由买卖学校，进行产权交易；有人认为，民办学校在滚动发展中的增值部分应归投资者所有，投资者在退出时可以取得成本和利润；也有人认为，产权归属国家，投资者不得增殖分红。全国人大审议通过的《民办教育促进法》在这一问题上作了两条原则规定：第一，民办学校的产权既不属于国家，也不属于投资者，属于民办学校这一法人，“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占”^[11]；第二，国际社会不允许投资者当法人代表，我国允许投资者当法人代表，增强投资者的办学责任心，保护投资者的积极性。从总体上看，《民办教育促进法》坚持了民办学校的公益性质。在民办学校破产或解散时，对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累究竟如何处理，只是原则地规定，民办学校清偿债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理，留下了法律空隙。与民办学校产权相关的问题还有：民办学校资产能否在市场交易、买卖？民办学校能否进行股份制办学，能否进行股权转让？民办学校在滚动发展中的增值部分归谁所有？民办学校举办者能否在全国各地设立分支机构，让资金在不同分支机构中流转？现行法规对这些关键问题尚未规定具体的操作规则。

投资者取得多高比例的合理回报，目前也是模糊的。很长一段时间，关于民办学校存在着“义利之争”。有人认为，民办学校是公益性质，举办者不应谋求回报，但他们可以享受国家规定的各种优惠，主张用“适当补偿”一词替代“合理回报”；另一种意见认为，大多数民办学校是投资办学，投资人自然希望取得回报，否则他们没有积极性。各方力量博弈的结果，便有了《民办教育促进法》里的第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”^[12]既坚持民办教育的公益性，又允许取得合理回报，这是《民办教育促进法》作出的最大的变通。国务院发布的《〈民办教育法〉实施条例》规定：“出资人要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报；取得回报的比例根据收取费用的项目和标准、用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例、办学水平和教育质量确定；民办学校应当在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况，回报比例由民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构决定，向社会公布，报审批机关备案。”^[13]对于投资回报的最关键的比例问题，目前仍然模糊。