合理设置还款担保有效防范交易风险

30.合理设置还款担保有效防范交易风险

赵广宇

一、案情简述

国内企业A是一家大型汽车出口商，在国家“走出去”战略的支持下，通过与B公司的长期合作，顺利打开了俄罗斯市场，使该公司的卡车品牌F得到了当地市场的认可。A公司出口卡车的具体贸易流程如下:

如上图所示，B是一家在维尔京群岛注册的离岸公司，其负责人是一位拥有多年海外汽车销售经验的华人Z。该公司由Z与俄另外一家公司D共同出资设立(出资比例各占50%)，唯一业务就是经销A公司的卡车品牌F。A与B签订汽车出口合同后(支付条件为120天放账交易)，A公司将汽车直接从中国发往俄罗斯。车辆进入俄罗斯境内后，通过Z本人在俄当地的另外一家企业C以及D公司分布在俄罗斯各个地区的经销渠道进行终端销售。同时，D为A与B之间的基础贸易合同的付款提供独立、无条件、不可撤销的第三方担保。

2008年下半年，席卷全球的金融危机对俄罗斯经济造成了严重冲击。大量即将上马和在建的工程项目，因资金匮乏不得不停工缓建，这也直接导致主要用于工程项目建设的卡车销售陷入低迷。2008年底，B公司累计拖欠A公司车辆款700余万美元。A公司遂向中国信保报损，并委托中国信保介入调查追讨。

二、处理过程

(一)深入分析案情，准确锁定追偿对象

中国信保收到报案后，立即对案情进行梳理，迅速明确了追偿工作方向:

首先，从还款来源角度分析，A公司的货款回收主要依赖于汽车销售回款。而就当时俄罗斯市场的形势来看，短期内未见好转迹象，因此寄希望于B公司销售回款以减少A公司损失的追偿策略可行性不强。

其次，从还款意愿角度分析，B公司并非恶意拖欠，但其自身无实体资产，由于市场销售惨淡，A公司出口到俄罗斯的大部分车辆仍存放在俄境内各销售渠道的仓库内。

再次，从长远合作角度分析，A公司不希望放弃在俄罗斯苦心经营的销售渠道，彻底结束与B公司的长期合作关系。相反，A公司更希望能够和B患难与共，共同渡过这场寒冬，并期待将来进一步扩大合作。

最后，从债权保障措施分析，D公司不仅是贸易环节的参与者，更重要的是它为基础交易提供了付款担保。中国信保经初步调查发现，D公司实力雄厚，除经营汽车销售业务外，其主营业务是木材加工及出口，年销售利润达几千万美元。而且，相对于汽车销售业务，D公司的木材加工和出口业务受金融危机的影响较为有限。

综合以上分析，中国信保认为，本案后续追偿减损应将D公司作为主要突破口。于是，中国信保及A公司立即向D公司发出正式催讨函，要求其履行付款担保责任。

(二)审时度势，采取有针对性的追偿策略

D公司收到催讨函后，立即做出反应。在复函中，D公司以各种借口，逃避担保责任，拒绝全额付款。D公司提出了一次性支付200万美元了结全部担保责任的解决方案。后虽经中国信保以及A公司多次严正交涉，D公司依然态度强硬。

在这种局面下，为有效开展下一步追讨工作，中国信保立即对D公司开展了深入调查，掌握了关于D公司更为详细的信息。中国信保经调查发现，D公司的主营业务木材加工出口目标市场主要是中国，且中国市场份额占D公司全部销售收入的70%～80%左右。一个更为重要的信息是，D公司为扩大木材加工出口规模，已向当地银行申请高额贷款，当时正处于贷款审批的关键阶段。了解上述情况后，中国信保果断做出决定:停止与D公司关于担保问题的商业交涉，立即要求A公司根据担保函的约定，在中国国际贸易仲裁委员会启动针对D公司的仲裁程序。同时，书面致函D公司，若对方仍继续拖延付款，A公司会将法律程序进行到底。

就在A公司即将提起仲裁程序之际，D公司总裁却突然出现在中国，要求与A公司及中国信保面谈担保还款事宜。在随后的会谈中，D公司一改之前的强硬态度，明确表示愿意全额履行担保责任。在各方的共同努力下，D公司支付了100万美元的款项，并就剩余欠款给出了分期还款方案。

三、启示建议

本案是中国信保通过担保方成功追回欠款的一个典型案例，虽然过程曲折复杂，但最终取得了较为理想的结果。分析原因，应是各方面因素综合作用的结果:第一，担保方实力雄厚，具备履行担保责任的基本实力;第二，D公司虽然也是基础贸易的参与者，但其对于A公司的战略意义有限，这也使得A公司愿意撇开商业合作的顾虑，配合中国信保对其采取法律行动;第三，D公司虽然与B公司存在一定股权关联，但其对B并无绝对控制力。因此在出险后，B能够协助A向D公司主张担保责任;第四，D公司主营业务目标市场是中国，使得国内仲裁手段对D公司具有较强的震慑力;第五，中国信保及时掌握了D公司正在申请银行贷款的信息，并及时做出对D公司采取法律行动的决定，直接迫使D公司回到谈判桌上。回顾本案的成功处理过程，我们还可以得到如下几点启示:

(一)事前设置合理有效的担保，是防范交易风险的根本前提

毫不夸张地说，担保作为一种债权保障措施能否最终实现，根本上取决于担保本身的合理性和有效性。那么，如何在交易之前设置合理、有效的担保，以保障出口商的权益呢?结合本案处理经验，笔者认为主要有以下几个方面:

1.认真分析贸易模式的风险点，合理评估担保设置的必要性。

从海外追偿的经验来看，有担保并不一定比没有担保好，更不是多多益善。换言之，不能滥用担保，因为滥用的结果很可能是使担保成为“鸡肋”。因此，在寻求担保之前必须认真分析贸易模式项下的风险点，确认担保设置的必要性。从本案的交易模式以及回款路径来看，汽车销售回款几乎是资金回笼的唯一来源，而B公司作为买卖合同的相对方仅为一“壳公司”，不具备任何风险保障能力。一旦汽车销售出现问题，A公司所面临的风险敞口就会被无限放大。因此，为保障交易的安全性，增设其他债权保障措施，就显得十分必要。

2.理清各主体之间的利害关系，选择资质优良的担保方。

在确认担保设置必要性的基础上，下一步工作就是如何选择合适的担保方。笔者认为，可从还款能力和还款意愿两个方面进行评估和遴选。

第一，还款能力。主要指担保方既要有一定的资金实力，也要有一定的实体资产。从本案来看，D公司可以算得上是一个优质的担保方。一方面，D公司主营业务多样，可以有效抵御系统性风险。另一方面，D公司拥有大量的厂房设备等价值不菲的固定资产，使得海外追偿阶段不必担心担保方失踪逃匿。即使担保方顽抗到底，我们也可以通过法律手段强制执行担保方的资产，从而实现获得清偿的目的。如从反面角度分析，笔者认为，就汽车行业而言，不宜选择经销商作为担保方。因为无论是一级经销商还是二级经销商，其本身固定资产有限，业务收入构成单一。更重要的是，经销商的产品结构与出口企业严重趋同。可以说，经销商与出口企业是同在一条船上，经销商自身抵御市场风险的能力较差，无法真正起到担保的作用。同样，对于集团买方来说，财务公司也不适宜作为担保方。因为集团财务单位多为离岸公司，虽然有大量的资金流入流出，但归根结底其只是一个资金结算的中转站而已，本身并无实际资产及经营活动。

第二，还款意愿。在国际贸易实践中，愿意提供担保的第三方都或多或少都与买方存在一定的关联性。但关联程度的高低，直接决定了担保方的付款意愿。假设买方和担保方高度关联，甚至二者的实际控制人为同一主体，那么意味着二者之间是“一损俱损，一荣俱荣”的关系。在买方拒绝或者无力履行基础贸易合同项下付款义务的情况下，指望处于同一主体控制之下的另一方(担保方)从担保法律关系的角度履行担保责任是不现实的。与之类似，集团买方项下各个子公司、孙公司之间相互担保的做法也值得商榷。

综上所述，担保方的选择需要慎重考虑，宁缺毋滥。如果担保方缺乏承担担保责任的实力和意愿，设置再多的担保方也只能是“水中月、镜中花”，其结果只会导致特定主体的信用虚增，而无益于减损效果的最终达成。

3.细节决定成败，扎实做好《担保函》的签署工作。

确定担保主体后，就进入最关键的环节:签署担保文件。在这个阶段，需要注意以下几个问题:

第一，对担保形式的选择。一般来说，担保主要包括保证、抵押和质押三种形式。在国际贸易中，常用的主要是保证方式。这主要是因为国际贸易中的抵押和质押，涉及跨境操作，不仅存在诸多法律障碍，而且操作手续也极为复杂。从与基础贸易合同关系的角度划分，又可以分为传统的担保(从属担保)以及独立担保。因此，在设计担保函文本时，必须首先确定适用的担保形式。

第二，对担保文件的内容审核。担保法律关系的设计相对复杂，为保证担保文件内容的准确性，建议出口商以国际通用的范本为基础拟定，并聘请担保方所在国家或地区有资质的专业律师审核把关，避免由于具体语言的表述不当或者个别词语产生理解歧义，导致《担保函》效力存在瑕疵。

第三，对担保的合法性审查。(1)形式是否合法:目前，多数国家的法律对于担保这种法律形式都予以承认。但就具体形式和效力而言，各国法律规定存在较大差异。比如，在巴西法律就不承认独立担保的存在;(2)程序是否合法:很多国家的法律均规定，上市公司对外出具担保需要遵循一定的程序。比如，我国《公司法》第一百二十二条就规定:“上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过;(3)签章是否有效:担保文件的签字人是否具有法定签字权或者经过法定授权?

综上，担保的设置从某种意义上来说是一门艺术，必须经过周密的思考和谨慎的安排，才能为实现其风险保障功能奠定坚实的基础。

(二)事后及时开展海外调查，审时度势，决胜千里之外

风险发生前的担保安排仅仅为债权保障设定了制度基础，而风险发生后如何将担保安排转化为实实在在的减损结果，则需要更多的专业能力和技巧。

在采取行动之前，及时开展针对担保方的资信以及经营状况的调查至关重要，因为这是一个进行追偿可行性分析的过程。就本案而言，正是因为中国信保通过海外调查发现了担保方的“软肋”，才坚定了本案的追偿方向，并取得了良好效果。相反，如果当时没有调查，我们就无法抓住担保方的弱点，而后续追讨也只能是摸着石头过河，碰碰运气罢了。

在与担保方的较量过程中，审时度势，果断实施并及时调整追偿策略是决定减损效果的关键。本案中，在担保方负隅顽抗，拒不履行担保责任之时，中国信保在获悉D公司正处于贷款审批关键阶段的信息后，毅然决定停止与D公司就担保责任问题继续纠缠，转而立即采取法律手段，直接将这场较量的主动权掌握在自己手中。

而当D公司迫于仲裁压力，主动要求和解的时候，中国信保认识到，仲裁仅仅是一种手段，其最终目的还是要将D公司拉回到谈判桌上。如果此时不接受D公司的和谈要求，继续仲裁程序，即使将来能够获得胜诉裁决，裁决的域外执行仍然面临较大的不确定性，甚至有可能与D公司拼个鱼死网破，两败俱伤。而如果暂时接受和解要求，D公司为保障贷款审批的顺利进行而实施还款行动的意愿将大大增强。退而言之，即使D公司使用的是缓兵之计，和解破裂后再继续法律程序也为时不晚。从结果上看，正是因为中国信保在几个关键时点上的正确决策才促成了本案的顺利解决。

总之，担保作为一种债权保障措施，只要精心设置，运用得当，是可以起到有效防范国际贸易风险的作用的。