平等保护产权，给民营企业吃颗定心丸

平等保护产权，给民营企业吃颗定心丸

记者／任重远

2016年11月27日，新华社授权发布了中共中央与国务院联合出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》全文，提出“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可
侵犯”。

这时，距离同名文件被中央深改组会议通过已近3个月。很多民营企业家都在观望，自己头上“原罪”的帽子，这次是不是真的可以摘掉了？

“因为今年上半年民营企业的投资增长率掉到了2%，同时资本流出的量非常大。中央高层也获得了这个数据，他们有一个对宏观经济发展的关注，应该说也是认识到了问题的严重性。”北京天则经济研究所所长、山东大学经济研究中心教授盛洪说。

5月，盛洪被国家发改委邀请参加了这一文件的专家论证会，看后的感觉是，中央的态度是真诚的，确实想纠正错误，希望挽留住民营企业，不要往国外走。

盛洪根据国家统计局的相关数据计算后发现，从2000年以来，国企就业岗位在减少，民营企业提供了百分之百的新增就业。到2015年，民营企业提供了90%以上的新增GDP，其重要性不言而喻。

另一方面，普华永道会计师事务所的一份报告则显示，大陆民营企业海外并购交易的数量，从2011年的139个增加到2015年的207个，增加了约50%，金额更从64亿美元增长到222亿美元，翻了近两番。这一数字，还未包括海外置业、大额保险购买等个人资产的流出。

周围的人都走了

北京商人南湖第一次看到这份文件，是在北大光华管理学院的一个企业家同学群里。一个担任上市公司董事长的老大哥转了一篇解读文章，题目叫做《中央大赦了民营企业家的原罪》。

“我当时就觉得这个题目很有意思，所有的原罪都大赦了，应该是个‘喜大普奔’的事情。但在今天这样一个时代背景下出台，我觉得非常及时，甚至也许有一点晚了。因为我看到今天我周边的同等级别的企业家，或者企业规模小一些的，基本上都移民了。我可能是硕果仅存的少数人之一。”南湖说。

南湖发现，尽管周围的朋友都走了，但几年后很多人绕了一圈又回来，继续在国内做生意，似乎什么都不耽误。毕竟国外文化不同，生意不如国内好做。但这些人的身份是否变成了外国人，资产的性质也变成了外资呢？南湖也不方便问，只能心里嘀咕。

南湖看到的，是很多人企业做到一定程度后就开始想移民，没有心思去想怎么把企业做得更大，或者长久经营。

走的原因有很多，雾霾，食品安全，孩子的教育——现在把孩子送出去留学的时间越来越早，但最重要的还是安全。“因为这是迫在眉睫的问题，没有财产安全和人身安全的保障，企业家的心就定不下来。”南湖说。

所谓民营企业家的“原罪”，一般指大陆民营企业家们在早期经营过程中的一些不规范行为。对此，文件中的表述是，“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业,特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”。通俗地讲，就是一些在当时属于“非法经营”、“投机倒把”，但现在认为属于正常市场行为的，不再追究。

但在全国律协刑专委主任、北京京都律师事务所名誉主任田文昌看来，这个用法并不准确。

“一提到企业家的原罪，大家首先想到的是偷税漏税、走私、投机倒把这些不好的行为，当初你靠这个起来的，好像现在不追究了。但实际上，基督教里说的原罪，针对的不是行为，而是身份。你是亚当、夏娃的后代，所以什么都没干，也生下来就有罪。最开始我们对民营企业的理解就是这样，只要不是公家的，你肯定是骗人的。这个概念要搞清楚，否则一说赦免原罪，好像所有的民营企业家起家的时候都有问题。”他说。

田文昌理解的赦免“原罪”，更多体现为一种观念上的平等对待。过往代理民营企业的案件，他常常遇到不公平的对待。例如民营企业和国有企业间的经济纠纷，有时法官甚至公开告诉他，我首先要保护国有资产，因为不这样做的话有可能会受到指责。

最极端的一个案件，有次一位法院审判监督庭的庭长平反了一个民营企业主的案件，后来就被调查了。

“人们天然的就会想，为什么你翻这个案子，肯定是对方给你送了钱。查了三个月，发现那家穷得叮当响，根本没钱。然后就说，是不是你跟他老婆有什么问题？再一查发现他老婆六十多了，也不可能。最后虽然被证明是清白的，但查这一回也折腾得够呛，说以后这样的事儿我再也不管了。但如果翻的是个国企的案子，大家就不会觉得有什么。”

田文昌认为，这种观念在具体案件中的表现，就是民营企业家抵御风险的能力比较低，因为弄错了也不用太担心后果。为此，律师们常常会给客户建议，如果可能，最好能让企业上市。

“哪怕上个‘新三板’，融不到什么钱没关系。因为上市的过程中，证监会、会计师事务所等都要对你的财产进行严格的审查、审计，查着都没问题才能上，这就等于为上市公司的财产合法性做了一个背书。而且上市以后大家一买股票，也让这个公司不再是私人财产，有了一定的公共性，地方政府执法的时候就会有些忌惮、不敢太乱来。”南开大学法学院教授、兼职律师韩良说。

上海某服装企业加工厂内。

观念的改变需要法制的跟进

观念上的转变自然不是发个文件就能马上实现的，这需要相应的配套措施，甚至修改一些法律。为此，中国法学会特别立项的名为“诉讼中的产权保护”的重大课题，任务书下达给了中国社科院法学所的研究员王敏远。

选择一位刑事诉讼法专家负责这一课题，或许也是因为意识到了在刑事诉讼中存在的一些问题，让民营企业家们感到的不安最多。比如文件中特别强调的涉案财产处置，要求“严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产”。

王敏远认为，应该提高对财产权的重视，把对财产的查封、扣押、冻结，和逮捕、监视居住这些对人身权的限制、剥夺一样，都纳入刑事强制措施的范围内。

“这些措施现在都不需要司法机关的事先审批，也不具有可诉性，只能申诉、控告。虽然公安机关内部也有审批，也发挥了一些作用，但对当事人来说，还是缺乏对等的申辩机会和主张权利的渠道。现在一些问题，特别是敏感事件的发生，往往都是因为侦查权的失控。”王敏远说。

他建议，应该逐步建立针对财产限制的事先审查制度，紧急情况下可以先采取措施，24小时内向司法机关报备。同时，给予当事人在检察官或法官那里申辩、诉讼的机会，并对办案部门对涉案财产的处置进行利益切割。

“有些案件涉及到的财产标的可能是一百万，结果一下子查封了一个亿，甚至更多。我觉得这个不是完全脑子糊涂的问题。尽管现在最后的处理都是上缴国库，但很多地方可能还是会有给办案机关的返点。这个制度应该好好设计，必须保障他们办案的积极性，但不做利益切割，办案机关的公正形象就会受到严重影响。”王敏远说。

事实上，民营企业家一旦被抓，就算最后发现没有问题后放人，也会给公司带来巨大的经营风险。一方面，很多公司规模不是太大，发展中非常依赖个人决策；另一方面，不少公司的管理权都集中在当事人一人手中，对于很多的正常经营活动，其他人无权签字，当他的人身受到控制，公司就很难运转下去。

在当前经济下行的总趋势下，很多公司的资金链都比较紧张。一家企业因为所有人被抓，无法向其他合作伙伴如期打款，还可能影响其他企业，产生多米诺骨牌效应。

北京律师朱勇辉在会见当事人时，就常会被问能不能带一份授权书出去，让副总可以接手公司的经营权，却从不敢答应，因为法律规定律师不能传递物品。更好的解决办法，应该是增加取保候审这种非羁押型强制措施的适用。

“实际上现在完全是有法可依的，新刑诉法的出台也体现了这一点。但在我们经验中，法律修改后去申请取保候审并没有比以前更容易。而且我们的侦查时间太长了，像美国的司法机关对非羁押型的强制措施很欢迎，就是基于对保护税源的考虑。”朱勇辉说道。

等待平反

相关配套措施出台前，如何让民营企业家们感到安心？盛洪和田文昌都认为可以通过平反一些社会影响力较大的争议案件来实现。

11月29日，最高法院召开新闻发布会，发布了《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》、《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，特别提到要“着重抓好重大典型案件的甄别、纠正和宣传工作”，一些案件的平反或许为期不远。

最高法院文件提到，2016年中共中央、国务院就完善产权制度依法保护产权，专门作出系统的决策部署，给中央有关部门贯彻实施作出明确分工，将依法妥善处理历史形成的产权案件确定为法院的工作任务。

它要求各级法院，对于改革开放以来作出的涉及重大财产处置的产权纠纷以及民营企业和投资人违法犯罪的生效裁判，当事人、案外人提出申诉的，要及时审查，认真甄别；确有错误的，坚决依法纠正。

同时，对改革开放以来各类企业，特别是民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待；对于各类经济纠纷，特别是民营企业与国有企业之间的纠纷，不论实际损失多大，都要始终坚持依法办案，排除各种干扰。

国务院发展研究中心原副主任刘世锦认为，过去在不同的背景和情况下，对于一些产权案件的处理方法和尺度上可能会有所不同，民营企业家遇到这些问题可能比较多。对于历史上的案件应该怎么正确认识，应该有一个统一的思路，这样才能对人们的看法有一个调整。

“标准就是这次中央关于产权保护的文件，前半部分列举了大的原则。把这些历史上的问题能够讲清楚、解决好，对于稳定今后的财产关系，稳定财产所有者特别是企业家的预期，是有现实意义的。”他说。

（文中南湖为化名）

□  编辑  李克难  □ 美编  黄静