合理划分金融产品和服务风险等级

1.金融审慎例外规则内容

这是专门针对金融服务业措施的例外规则，即若属于金融审慎措施，可不符合投资协定中的规定。金融审慎措施例外能为国内金融监管提供更多政策空间。大部分涉及金融服务业的国际投资贸易规则包括金融审慎监管例外规则，最具代表性的是WTO的GATS框架协议，美国2012范本第20条（金融服务）也规定关于金融审慎措施的内容。

美国2012范本第20条（金融服务）第1款规定：“尽管有本协定的其他任何条款，不得阻止一缔约方出于审慎原因而采取或维持措施，包括保护投资者、存款人、保单持有人或以金融服务提供者为其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如果上述措施不符合本协定的规定，那么它们不能作为该方逃避其在本协定下承诺和义务的手段。”该规定基本沿用GATS金融附件关于金融审慎例外的规定。

根据条款内容，审慎措施包括两类，一是保护金融消费者的措施，即保护投资者、储户、保单持有人等金融服务消费者利益的措施；二是宏观审慎监管措施，以保证金融体系完整和稳定。

相比较于2004 BIT范本，美国在2012范本中第20条中增加1款，特别声明属于例外情况的金融措施，即表明该措施属于审慎措施：“以执行与投资协定一致的法律规定、反欺诈以及处理金融服务合同违约造成的影响等为目标的相关必要措施，只要该类措施不具有不公正的歧视，或构成另一签约国金融机构的隐性限制措施。”该项规定一方面将反欺诈和处理金融服务合同违约作为审慎原因之一，与此同时，美方强调措施的“必要性”，若超过“必要”，这类措施可能被认为构成隐性的投资准入障碍。

2.金融审慎例外的不确定性和创新性制度设计

虽然关于审慎措施定义较统一，但审慎措施具体范围仍然模糊，其效果也具有不确定性，也就是说，针对或影响外国投资者的一些金融措施，究竟哪些属于审慎措施范围，存在模糊；而审慎例外作为一个安全性规则，究竟能起多大作用，存在不确定性。

面对这种不确定性，许多国际投资贸易规则对审慎措施作了创新性规定。一是特别注明，针对特定金融机构，为维护该机构安全、稳定、完整性和财务上可负责的措施，也可属于审慎措施。例如与2004范本相比，美国2012范本关于审慎原因的注释中还特别增加，审慎原因还“包括维护支付和清算系统的安全性、财务和运营的完整性”。二是对于禁止特定金融服务或特定金融服务活动的措施，只要该措施是非歧视性的，该措施可以作为审慎措施范围。例如欧盟和加拿大全面经济贸易协定（Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）（第15.3条）就有该项规则，如禁止卖空行为措施是针对特定金融服务活动，因此可属于审慎措施，而针对整个金融服务业子行业，例如整个银行业的一些限制性措施可能不被纳入审慎措施范围。三是在投资者东道国争端解决程序上，建立针对审慎措施判断的“过滤机制（filter mechanism）”。提交国际仲裁之前，若被申诉人以“审慎例外”作为抗辩理由，则需要缔约双方相应金融监管机构联合决定该措施是否属于审慎措施范围。美国BIT 2012范本第20条（金融服务）第3款就是关于其过滤机制的内容。四是投资贸易协定的附件中提供管理审慎例外的指引。欧盟加拿大CETA指引中就包含了理解审慎例外的指导原则，其中一项原则就是要最大程度遵从东道国金融监管部门的措施，同时要求该措施在实现其特定审慎原因上是合适的，而不是不必要的。

3.中方对外签订协定的金融审慎相关规则

中加双边投资协定是中国首次包括金融审慎例外规则的协定，中韩自贸协定也包括了该规则。作为一个安全阀性质的条款，对中国目前而言，希望金融审慎措施的例外范围能够越广越好。在审慎措施规则上，中方与美方的主要差异在于：第一，中国没有强调“必要性”，没有涉及一些措施可能是隐性投资准入障碍这样的内容；第二，中国在中加双边投资协定中，将以审慎措施为抗辩理由的争端排除在投资者国家争端机制范围之外，而需要纳入国家之间的争端解决机制。