设立股份有限公司发起人为多少人

一、股份有限公司设立的方式

股份有限公司属于开放性公司，既可以采取发起方式设立，也可以采取募集方式设立。我国《公司法》第七十七条第一款规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”

（一）发起设立

发起设立，也称共同设立或单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。我国《公司法》第七十七条第二款规定：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”

发起设立具有设立程序简单的优点。其资本的筹集无须履行复杂的招股程序，可以有效地缩短股份有限公司设立的周期，减少公司的设立费用，降低公司的设立成本。一般而言，采取发起设立方式设立股份有限公司，是由于各个发起人的资金实力比较雄厚或者公司的资本总额无需太高，发起人自身即可认购公司的全部资本。因此，发起设立方式通常仅适合规模不大的公司。如果设立时公司所需股本较大，发起人又难以认购公司应发行的全部股份，则不宜采取发起设立方式。

（二）募集设立

募集设立，亦称渐次设立或复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。发起人采取募集设立方式设立股份有限公司，是希望通过向社会公众或者特定对象发行股份而募集更多的资金，从而使公司能够具有更多的资本额。

我国《公司法》第七十七条第三款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”由此可见，我国的募集设立又分为社会募集设立和定向募集设立两种形式。社会募集设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公开发行。定向募集设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向特定组织或特定自然人（如内部职工等）发行。定向募集设立具有发起设立和社会募集设立所不具备的优点，特别是在股票市场尚未充分开放的情况下，公司可以不受股票发行配额的限制，通过向特定对象发行股份的方式达到筹集资金和改变公司单一产权结构的目的，既可以掌握控制公司股权的主动性，还可以在条件具备时转换成社会募集公司，因而被不少学者认为是国有企业进行股份制改造的一种稳健的方式。

二、股份有限公司设立的条件

公司设立的条件，是指公司取得法人资格所须具备的基本要素。设立股份有限公司，应当满足法律规定的条件，否则公司便不能有效成立。我国《公司法》第七十六条规定了设立股份有限公司应当具备六项条件。

（一）发起人符合法定人数

股份有限公司，因其性质决定不宜由全体股东同时实施设立行为，而只能通过若干名发起人来实施具体的设立行为。发起人也称创办人，是指参与制定公司章程，依法认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务的人。我国《公司法》第七十八条规定：“设立股份有限公司，应当有2以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”由此可见，我国《公司法》不仅规定了发起人的人数限制，同时还规定了发起人的身份限制和住所要求。

（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额

我国现行《公司法》取消了股份有限公司注册资本的最低限额①，不再要求发起人认购和募集的股本必须达到法定资本最低限额，仅要求发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额符合公司章程的规定即可。但同时也规定了若法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，应从其规定。

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司的股份发行、筹办事项一般包括订立发起人协议、订立公司章程、履行必要的审批手续、出资、募集股份、认股、缴纳股款、召开创立会议、申请公司设立登记，以及公司设立期间与第三人进行必要的交易等。除了《公司法》的有关规定外，我国关于股份发行和筹办事项的法律规定还散见于其他有关的单行法规，如《中华人民共和国证券法》《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》等法规。从法律规定的具体内容看，既有股份发行的原则、条件、方式、价格等实体方面的规定，也有股份发行的审批、募集等程序方面的规定。设立股份有限公司，必须按照法律规定的条件和程序发行股份并进行其他筹办事项。

（四）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过

公司章程，是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程是公司设立的必备条件，也是公司经营行为的基本准则，还是公司制定其他规章制度的重要依据，因此，公司章程对公司的设立和运营具有重要意义。股份有限公司的章程由全体发起人共同制定，并应载明必要事项。我国《公司法》第八十一条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：1.公司名称和住所；2.公司经营范围；3.公司设立方式；4.公司股份总数、每股金额和注册资本；5.发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；6.董事会的组成、职权和议事规则；7.司法定代表人；8.监事会的组成、职权和议事规则；9.公司利润分配办法；10.公司的解散事由与清算办法；11.公司的通知和公告办法；12.股东大会会议认为需要规定的其他事项。”符合法律规定的公司章程制定后，以发起方式设立的，公司章程由全体发起人一致同意签署；以募集方式设立的，公司章程应在公司创立大会上表决通过。

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

公司名称是公司在生产经营活动中用以相互区别的固定称谓，是公司人格特定化的标志，它是公司设立的必备要件之一。股份有限公司的名称应当符合法律关于企业名称的规定，并要申请预先核准登记。另外，公司作为典型的企业法人，其权利能力和行为能力的实现是通过其组织机构来完成的，这就要求公司建立相应的组织机构。股份有限公司的组织机构如股东大会、董事会、监事会及经理，应依《公司法》和公司章程的规定设立并积极履行职责。

（六）有公司住所

住所是指公司的主要办事机构所在地，是公司设立的必备条件。公司可以建立多处生产、营业场所，但是经公司登记机关登记的住所只能有一个，并且这个住所应当位于对其进行登记的公司登记机关的辖区内。

三、股份有限公司设立的程序

设立股份有限公司应当遵循法定的程序，并按照《公司法》和其他法规的要求实施公司的设立行为。股份有限公司的设立程序因发起设立和募集设立的不同而有所区别。

（一）发起设立股份有限公司的程序

1.发起人签署发起人协议。

股份有限公司的设立程序始于发起人的发起行为。我国《公司法》第七十九条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”适格的发起人确立了设立公司的共同意思后，应订立发起人协议，发起人协议只调整订立协议的各发起人的权利义务，对其他人没有约束力。发起人协议自订立时生效，于公司成立后失效，但是发起人协议被公司章程明确并入的除外。

2.申请公司名称预先核准。

设立公司应当申请名称预先核准，即由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请公司名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

3.制定公司章程。

全体发起人应共同参与公司章程的制定并共同签署。公司章程必须记载法定的绝对必要记载事项，也可以记载全部或部分相对必要记载事项，还可以在不违反法律强制性规范、公序良俗的前提下，记载发起人协商一致的任意事项。我国《公司法》第八十一条规定了股份有限公司章程应当载明的事项。由于以发起设立方式设立股份有限公司并不向除发起人之外的社会成员募集股份，全体发起人在公司设立后就是公司的全体股东，因此，发起人制定并签署的公司章程即为公司的正式章程。当然，公司章程在公司登记成立前或公司成立后，可由发起人依法定程序进行修改。

4.办理审批手续。

我国现行《公司法》对股份有限公司的设立原则是严格准则主义和核准设立主义相结合。具体而言，设立一般的股份有限公司，符合法律规定条件的，原则上适用严格准则主义，直接办理登记注册手续。但涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目的，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续，即适用核准设立主义。

5.发起人书面认足股份。

以发起设立方式设立股份有限公司的，并不要求发起人必须在登记时缴纳足额的股款，仅需书面认足其认购的股份即可进行注册资本的登记。我国《公司法》第八十三条第一款规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”同时第八十条第一款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。”

6.建立公司组织机构。

全体发起人书面认足公司章程规定其认购的股份后，应当选举董事会和监事会，并由董事会聘任经理，以建立符合法律规定的公司组织机构。

7.申请设立登记。

完成公司组织机构的设置程序后，应由选举产生的董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。依据2014年修订的《公司登记管理条例》第二十一条的规定，申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。若法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

8.受领营业执照。

公司登记机关在对股份有限公司设立申请文件审查无误后，向公司颁发《企业法人营业执照》，自此股份有限公司的设立完成，营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记，进行生产经营活动。

（二）募集设立股份有限公司的程序

1.发起人签署发起人协议。

以募集设立方式设立股份有限公司，因其性质决定不宜由全体股东同时实施设立行为，而只能通过若干名发起人实施具体的设立行为。发起人必须符合法律规定的人数及相应的身份、住所要求，此与发起设立股份有限公司的要求相同。适格的发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

2.申请公司名称预先核准。

以募集设立方式设立股份有限公司应申请名称预先核准，此程序与发起设立股份有限公司相同。

3.制定公司章程。

公司章程由全体发起人制定并签署，但该公司章程尚不是公司的正式章程，还应在发行股份的股款缴足后召开创立大会对其进行讨论或修改，由代表股份总数过半数的发起人、认股人出席并经出席会议的认股人所持表决权过半数通过，方可成为公司的正式章程。

4.办理审批手续。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。如依据我国《公司法》第九十二条第二款的规定，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，应当报国务院证券监督管理机构进行核准。

5.发起人认购部分股份。

根据募集设立的特点，不要求发起人认购应发行的全部股份，发起人只要认购应发行股份的一部分即可。我国《公司法》第八十四条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

6.发起人向社会公开募集或者向特定对象募集股份。

发起人认购符合法律规定的股份之后，可以向社会公开募集或者向特定对象募集股份，筹集公司注册资本中除发起人认购部分以外的其余资金。由于发起人向社会公开募集股份直接关系到社会公众尤其是不特定投资者的利益，为防止发起人以募股为名非法集资或从事商业欺诈活动，保护投资者利益，维护社会经济秩序，我国《公司法》对公开募股活动进行了一定规制。我国《公司法》第八十五条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”第八十六条规定：“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（1）发起人认购的股份数；（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；（4）募集资金的用途；（5）认股人的权利、义务；（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。”同时第八十七条、第八十八条还规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，应当同银行签订代收股款协议。

7.召开公司创立大会。

我国《公司法》第八十九条、第九十条对召开创立大会的程序、创立大会的职权、创立大会的表决程序等进行了规定。第八十九条规定：“发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”第九十条规定：“发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成员；（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。”

8.申请设立登记。

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（1）公司登记申请书；（2）创立大会的会议记录；（3）公司章程；（4）验资证明；（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；（6）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；（7）公司住所证明。若以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

9.受领营业执照。

股份有限公司经公司登记机关登记后，领取《企业法人营业执照》，自此公司正式成立。公司凭营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记，开展生产经营活动。另外，根据《中华人民共和国证券法》（下文称《证券法》）的规定，如果公司是采取公开募集股份的方式设立的，公司应当将股份募集的情况报国务院证券监督管理机构备案。

四、股份有限公司设立的效力

公司设立的效力，是指公司设立活动所产生的法律后果。股份有限公司设立最直接的法律后果有二：一是公司经过设立程序，符合法定条件，被依法核准登记，取得法人资格；二是公司经过设立程序，但不符合法定条件或违反法律强制性规定，公司不能设立或导致公司设立无效或撤销。无论是股份有限公司成立还是不成立，均存在发起人行为后果由谁承担及发起人的责任等问题，这也是公司设立行为效力的重要内容。

（一）设立中的股份有限公司的地位

从发起人设立股份有限公司到股份有限公司正式成立，需要经过一段时间。这一时期的股份有限公司，学理上称为设立中的公司或未完成的公司。一般认为，设立中的公司是一种没有权利能力的社团，而发起人则为设立中的公司的执行机关。设立中的公司与其后成立的公司具有密不可分的联系。台湾的柯芳枝教授认为二者犹如胎儿和婴儿的关系，两者超越人格的有无，在实质上属于同一体。据此，设立中的公司所享有的财产权利及形成的债权债务关系应由成立后的公司承继；但发起人的权限范围应该以公司设立必要的行为为限，以设立中的公司名义所进行的与设立公司无关的行为，属于超越发起人权限范围的行为，对设立中的公司和其后成立的公司均无约束力，原则上由发起人承担相应的法律责任。

1.发起人为设立公司以自己名义实施的行为。

发起人为设立公司以自己名义所实施的行为，其后果由发起人自己承担，但是如果公司成立后对此行为予以追认的，可以由公司承担相应后果。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法若干规定（三）》）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”2.发起人以设立中公司的名义实施的行为。

《公司法若干规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

3.发起人因履行公司设立职责侵犯他人权益的行为。

《公司法若干规定（三）》第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

（二）股份有限公司设立完成的效力

股份有限公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，可依注册登记的经营范围和经营方式开展生产经营活动。同时，发起人是股份有限公司设立行为的具体实施者，发起人的设立活动对于认股人和公司都有直接的影响。为了增加发起人的责任感，防止滥设公司、以公司名义进行欺诈活动，各国或地区公司法均对发起人规定了较为严格的责任。

1.资本充实责任。

发起人的资本充实责任，又称“差额填补责任”，是指为了确保资本的充足和可靠，保证法律人格健全，由发起人相互担保出资义务的履行，从而确保实收资本与公司章程所规定的资本一致的民事责任。资本充实责任是由德国《公司法》所确立的一项重要义务。我国《公司法》第九十三条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”需要注意的是，资本充实责任是一种严格责任，不论公司设立时发起人对资本不实这一事实是否知悉或应否知悉，均应无条件地承担连带责任。

2.违约责任。

公司设立时的发起人不按照公司章程履行出资义务的，应对其他发起人承担违约责任。我国《公司法》第八十三条第一款和第二款规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”

3.损害赔偿责任。

为了防止发起人假借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国或地区公司法多要求发起人须就自己的设立行为对公司负责。我国《公司法》第九十四条第三项规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”这一规定与国际上的通常做法是一致的。在这里，发起人对公司承担损害赔偿责任的基础是过失，即发起人只对自己的过错行为承担责任。

（三）股份有限公司设立失败的效力

公司设立失败是公司未能完成设立行为，即公司未能成立。公司设立失败的原因有很多，但最为普遍的原因是公司在设立条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由拒绝登记，因而使得公司设立行为未能全部完成。股份有限公司设立失败时，因设立公司行为而产生的法律责任由发起人承担。

1.对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

设立行为所产生的费用及债务本应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的发起人承担。由于发起人之间的关系类似于合伙关系，因此各国或地区公司立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所产生的费用和债务负连带赔偿责任。我国《公司法》第九十四条第一项规定：“公司不能成立时，股份有限公司的发起人应当对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。”《公司法若干规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

2.对已收股款本息负返还的连带责任。

在采取募集方式设立股份有限公司的情况下，发起人应对已收股款本息负返还的连带责任。我国《公司法》第九十四条二项规定：“公司不能成立时，股份有限公司的发起人应当对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”