公司章程由全体股东或发起人设立

第二节　公司的设立

一、有限责任公司的设立

(一)设立有限公司的条件

1．股东符合法定人数。有限责任公司应由50个以下股东共同出资设立。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人或非法人组织，但国有独资公司的唯一股东则只能是国家。

2．股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。现行《公司法》规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元;股东可以分期缴付所认缴的出资，但公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定^[7]。

3．股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必须，也是外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。

4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称。有限责任公司必须在其名称中标明“有限责任公司”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称的专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。

5．有公司住所。公司应有明确而固定的住所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动所必不可少。公司以其主要办事机构所在地为住所。

(二)有限责任公司的设立程序

1．制定公司章程。公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。有限责任公司的章程应当载明下列事项:①公司名称和住所;②公司经营范围;③公司的注册资本;④股东的姓名或名称;⑤股东的出资方式、出资额和出资时间;⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;⑦公司的法定代表人;⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。

2．报经批准。批准是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，批准的形式是签发批准文件或者生产、经营许可证。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》第6条规定:“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”目前，我国有关法律、行政法规规定在登记前须报经批准的公司有两种:一是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构;二是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、通讯、建筑、医药、食品等关系国计民生重大以及产品或者服务关乎国家安全、人身健康的行业的公司。

3．股东出资。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外(《公司登记管理条例》规定，“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”)。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。股东以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

4．办理公司设立登记。股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。

设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照;公司成立后设立分公司的，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

二、股份有限公司的设立

(一)股份有限公司的设立条件

1．发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人暨法定认股人。我国公司法规定为2人以上200人以下，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和承担发起人的责任。股份有限公司发起人承担公司筹办事务，并有义务认购所筹建公司的法定比例的股份。

2．发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值(票面金额)计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元;法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

3．股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其他筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其他有关法律、法规的规定。

4．发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只需由发起人制定而非由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。

5．有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明“股份有限公司”的字样，其他规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。

6．有公司住所。其具体要求与有限责任公司相同。

(二)股份有限公司的设立方式

按发起人所确定的公司股份发行对象及范围的不同，股份有限公司的设立可以采取以下两种方式:

1．发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司。股份有限公司采取发起设立方式设立的，全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

2．募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

(三)股份有限公司的设立程序

1．签订发起人协议。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务，

2．制定公司章程。股份有限公司章程由其发起人制定，应载明下列事项:①公司名称和住所;②公司经营范围;③公司设立方式;④公司股份总数、每股金额和注册资本;⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数，出资方式和出资时间;⑥董事会的组成、职权、任期和议事规则;⑦公司法定代表人;⑧监事会的组成、职权、任期和议事规则;⑨公司利润分配办法;⑩公司的解散事由与清算办法;⑪公司的通知和公告办法;⑫股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3．法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应报政府主管机关审批。

4．认股、募股与缴股。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的，应即缴纳全部出资;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续;以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向特定对象或向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须履行下列手续:①与依法设立的证券公司签订承销协议，由承销人以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份;另须同银行签订代收股款协议;②向国务院证券管理部门提交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公开募股;③制作并公告招股说明书;④制作认股书，由依法确定的认股人填写所认股数、金额、住所，并签名盖章。

发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价缴股;而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改制为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。

5．召开创立大会。创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程中代表全体认股人的意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后30日内主持召开创立大会，并应当在会议召开15日前将会议日期通知各认股人或者公告;有代表股份总数过半数的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权:①审议发起人关于公司筹办事项的报告;②通过公司章程;③选举董事会成员;④选举监事会成员;⑤对公司的设立费用进行审核;⑥对发起人用于抵作股款的财产进行审核;⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。创立大会按期召开并且决议设立公司的，发起人及认股人均不得抽回其股本。

6．办理设立登记。创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。公司以营业执照签发日期为成立日期。

股份有限公司设立分公司的，其程序与有限责任公司的规定相同。

(四)发起人的设立责任

设立股份有限公司，直接表现为发起人实施的法律行为，为防止发起人盲目募股，滥设公司，我国《公司法》明确规定了发起人对设立公司应负的责任:

1．承担设立债务与费用的连带责任。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。

2．返还股款加算利息的连带责任。公司不能成立时，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

3．过失赔偿责任。在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

另外，发起人还负有补缴股款的连带责任。《公司法》规定，股份有限公司成立后，发现发起人未按照公司章程的规定缴足出资，或者发起人作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由该发起人补缴或补足其差额，其他发起人与之承担连带责任。

三、关于“一人公司”设立的特别规定

(一)一人有限责任公司的设立

所谓一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司的正式引入是我国《公司法》2005年修订的重要内容之一，该制度的引入无疑对传统的公司社团性理念产生了重大冲击，但其作为有限公司的特殊形式，在设立方面有以下不同于一般有限公司的特别规定:

1．一人有限责任公司是由一个自然人股东或者一个法人股东单独出资设立。

2．一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，且股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

3．一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司;该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

4．一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

5．一人有限责任公司章程由股东制定。

(二)国有独资公司的设立

所谓国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司是有限责任公司的另一种特殊形式，也是一种特殊的“一人公司”，其在设立方面有以下特别规定:

1．国有独资公司只有一个股东，即由国家单独出资设立，并由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。

2．国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。