股份有限公司设立的概念及性质

一、股份有限公司设立的概念及性质

股份有限公司的设立，指发起人为了使股份有限公司得以成立并取得法人人格，依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司的设立不同于公司的成立，前者是由一系列既独立又有联系的法律行为组成的一个过程，后者是指公司设立行为所导致的法律后果。

关于股份有限公司设立行为的性质，学界有不同的认识，大致存在合伙契约说、单方行为说和共同行为说三种观点。

1．合伙契约说

该说认为，公司的章程，即设立人之契约。但是，在一般情况下，契约当事人之间的关系属于“交错统一型”的关系，双方各负对待给付义务，一方之所得，即为另一方之所失，反之亦然。而在公司设立过程中，发起人之间的关系，则更近似于“平行融合关系”，即彼此不负互为给付义务，行为后果是达成公司成立这一共同目的。^[3]

2．单独行为说

该说认为，公司的设立行为，实质上是股东以共同设立公司为目的的个别单方行为的相互结合，或因偶然关系而产生的集合。

3．共同行为说

该说认为，公司的设立是各股东或发起人为共同的目的(设立公司)而共同所为的法律行为。^[4]

我们认为，公司设立行为在公司没有成立前，是发起人之间为了达到共同目的而共同实施的合伙行为。正是基于这一点，各国公司法才规定，对于因公司不能成立给他人造成损害的，发起人应当承担连带赔偿责任。至于设立行为与公司章程的关系，我们认为既有联系，又有区别。^[5]就区别而言，这是两个独立的行为，设立契约是发起人之间的合意，而制定公司章程，则需要取得参加公司创立大会2/3股东代表的合意，公司章程中虽然包含有设立契约的内容，但并不局限于该契约的内容。就联系而言，设立契约是制定公司章程的前奏，制定公司章程是履行设立契约当然应当实施的行为。