中央企业投资负面清单解读

1.准确界定负面清单透明度的法律依据问题

目前的自贸试验区负面清单是由上海市人民政府发布，属于《上海市人民政府关于公布〈中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）〉公告》的附件，在该《公告》中明确指出负面清单是根据有关法律法规、《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》公布的。2014版还增加了《中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》为法律依据。

首先，《外商投资产业指导目录》是2013版和2014版自贸试验区负面清单的法律依据之一。另一方面，自贸试验区负面清单的推出也促进了中央政府对投资管理体制的改革。国务院于2014年9月28日发布《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》，决定在试验区内暂时调整实施《外商投资产业指导目录》等规定的有关资质要求、股比限制、经营范围等准入特别管理措施，其附件特别提到对于《外商投资产业指导目录》中1项禁止类项目、8项鼓励类项目和14项限制类项目，均暂停实施相关内容，这些修改均与2014版的负面清单相对应。同时，国家发改委和商务部等部门发布了针对《外商投资产业指导目录（2011年）》的修订稿，并向社会公开征求意见。《外商投资产业指导目录》的此次修订，重点推进制造业和服务业的对外开放，放松对外资股比的限制，大量缩减限制类条目，其中的限制和禁止类领域是未来制定负面清单的主要依据。

其次，负面清单是在自贸试验区暂停实施外资三法（《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》）的背景下实施的，按照全国人大的法律建设规划，外资三法在“十二五”期间修订完毕。2015年1月19日商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，该法通过之后将替代外资三法，为负面清单的全国推广扫除障碍。从目前公布的《外国投资法》草案来看，与负面清单透明度有关的法律依据主要体现在其第三章“准入管理”的第一节和第115条中。前者规定了对外资准入的一般规定，包括：（1）国家实行统一的外国投资准入制度，对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施管理。（2）外国投资主管部门会同有关部门对外国投资实施准入管理。（3）对外国投资者及其投资给予低于中国投资者及其投资的待遇或施加其他限制的，须以法律、行政法规或国务院决定的形式予以规定，并纳入特别管理措施目录。（4）特别管理措施目录由国务院统一制定并发布。国务院外国投资主管部门会同有关部门，根据国家缔结的多双边、区域投资条约、公约、协定和有关外国投资的法律、行政法规、国务院决定，提出制定或调整特别管理措施目录的建议，提交国务院审议。^[20]《外国投资法》一旦生效，那么上述条款就有可能成为上海自贸试验区负面清单制度的法律依据。该法对透明度作出了原则性的规定，明确指出“国家依法及时公布与外国投资有关的法律法规和司法判决。外国投资者、外国投资企业可依法参与法律法规制定程序，并发表评论意见”。

2.依然存在着数量不少的无具体限制措施的特别管理措施

2014版负面清单中，依然存在着数量不少的无具体限制措施的特别管理措施。无具体限制，是指在限制类特别管理措施的文字表述中并未说明将采取何种方式进行限制，这意味着具体的限制措施可能需要在实践中才能获晓。这也是自我国制订《外商投资产业指导目录》以来被诟病已久的问题。与“禁止类”特别管理措施相比，未附加任何条件限制的“限制类”特别管理措施的透明度还次于前者。

在2014版负面清单中，无具体限制的特别管理措施数目有20多条，分布在采矿业、制造业、批发和零售业、交通运输仓储和邮政业、金融业、房地产业、租赁和商业服务业、文化体育和娱乐业，涵盖范围较广。并且，这些特别管理措施在负面清单中的体现也十分概括，比如：在C27医药制造业中规定限制投资血液制品的生产、纳入国家免疫规划的疫苗品种生产。对于血液制品的定义以及国家免疫规划的细目，负面清单并未提供查询途径。诚然，各个产业有其各自的行业标准，将所关联法律、法规全部梳理后列入负面清单工程过于浩大，内容也会相当庞杂，但是，指明限制的标准及其依据的来源显然更能缩减“灰色地带”，增强负面清单的透明度，同时也是符合当今国际投资规则的要求的。

3.对限制投资的规定模糊不清，表述欠清晰

第一，缺乏对特别管理措施的清晰表述。清单限制类行业的规定，大致采用三种方式表述限制之意，仅以M类的“科学研究和技术服务业”中的限制类行业为例：M744“测绘服务”——限制投资测绘公司（中方控股）。此条明确规定“限制”条件是测绘公司中外国投资者只能占小股东的地位，中方必须拥有控股权。那么，假设外商拟由中方控股方式在自贸试验区合资经营测绘服务，其是否需要批准、批准程序如何，并未明确规定。M745“质检技术服务”——限制投资进出口商品认证公司。显然，它未明确规定“限制”的内容或条件。此项规定仅“限制外商投资进出口商品认证公司”，从另一角度理解，限制投资“进出口商品认证公司”，那么外商投资“国内商品认证公司”则不在此列。M749“专业技术服务业”——限制投资空中摄影等特技摄影服务（限于合资）。此项规定允许外商以合资经营的方式投资于本行业，但未规定股权比例限制；若外商拟以99%与1%的股权比例投资于摄影服务，自贸试验区管理委员会是否会允许该项投资，并不清楚。

在国际投资协议中的负面清单，均列出具体条目，注明涉及的行业部门、受影响义务、政府层级措施等内容，涉及范围包括各种政府层级所有法律、法规、程序要求、实践，而中国自贸试验区的负面清单还是比较宽泛地就某一领域做出的限制，并未细化到某个法条或者某个具体的限制措施。

第二，未规定量化标准。参照国际惯例，外资准入不符措施的主要类型有：许可证限制、股比限制、业绩要求、高管要求、注册资金限制、商业存在、分支机构规模等，通常有量化标准以便于行政审核。2014版负面清单含“模式限制”特别管理措施有27条，其中部分可以理解为许可证限制类别，如“投资银行业金融机构须符合现行规定（第105条）”，但也有内容表述不够明确，如“限制投资评级服务公司（第120条）、限制投资玉米深加工（第24条）”，只提到经营模式限制，没有具体量化标准。

第三，股比限制措施表述不规范。2014版负面清单对股比限制措施表述过于繁杂。例如，中方控股、中方相对控股、国有控股、中方比例不低于50%、中方比例应大于50%、限于合资合作，以及外方比例不超过25%、49%、50%、60%、65%、70%等。在国际上，外资股权比例限制一般分若干等级，如菲律宾外资准入负面清单，分禁止外资进入，以及外资股权不超过25%、30%、40%、60%等五种情况。

第四，关于针对“所有部门”的不符措施表述不明确。2014版负面清单“说明”部分有“兜底条款”，但它与“特别管理措施列表”是分开的，容易被忽略。韩美自由贸易协定附件二负面清单，含五条针对所有部门的不符措施。例如，韩国有权对投资新建或并购行为采取必要措施，以维护公共秩序，只要韩国立即向美国提出已采取措施的书面通知即可；国有企业或政府部门的股权和资产转让；投资用地；政府当局运作过程中提供的服务，等等。在美国BIT范本附件负面清单中，也有类似针对“所有部门”不符措施。所以，可以把“兜底条款”的重要内容，作为跨部门措施明确表述。

4.对设立后经营过程的国民待遇未加涉及，仅限于准入前的国民待遇

与国际投资条约中的负面清单相比，中国自贸试验区的负面清单还是比较宽泛的。就某一领域做出的限制，并未细化到某个法条或者某个具体的限制措施。很多条目并未列出具体细目，注明涉及的行业部门、受影响义务、政府层级措施等内容，涉及范围包括各种政府层级所有法律、法规、程序要求、实践等。从涵盖范围来看，自贸试验区的负面清单仅限于准入前阶段，不涉及准入后投资的、扩大、管理、经营、运营、出售或其他方式处置等。从内容来看，自贸试验区负面清单仅限于国民待遇，不包括最惠国待遇。同时，对于金融投资领域，自贸试验区的负面清单目前暂未涉及。

5.亟需加强对内资管理的透明度问题的研究

从本质上看，负面清单是建立在国民待遇之上的外商投资特别管理措施，换言之，对这些特别管理措施之外的领域实行内外资国民待遇。如果一国对于内资存在诸多限制措施，这些限制将同样适用于外资，就算为外资设立负面清单，给予外资以国民待遇，也规避不了这些限制。因此，目前国内法意义上进一步完善负面清单的核心问题不是未给予外资以国民待遇，而是要加强内资管理的透明度，促进国内投资管理制度的深入改革。

由于我国长期以来以行政审批来管理经济，以行政审批来管理准入，所以各种法律法规、措施、文件汗牛充栋。在国内投资中，尽管没有明文的法律规定，但不同所有制，比如国企和民企的准入待遇是有差别的；不同地区的准入也是有差别的；不同的项目，投资准入的要求是不一样的。因此首先要理顺国内的投资管理体制，实现内资的透明度才能更好地实现对外资负面清单的透明度。

6.外资认定标准需明确，有待《外国投资法》的制定

外资的界定是负面清单的先决问题。被认为是外资企业的，才可能受到负面清单的限制。中国过去的外资三法将外商投资企业分为三种：中外合资企业、中外合作企业和外资企业。相应的三部法律中，对外资的界定都非常简单：外国公司、企业和其他经济组织或个人。依据中国的注册地主义，即在国外注册成立的公司企业和其他经济组织或者外国人。

这可能产生两个模糊标准的问题：（1）中国的企业或个人到国外投资设立的企业，再返回中国投资的，是否应当被认定为外资？如果对外资的股本限制是为了经济安全，那么这些外资根本上还是中国企业或个人控股的，是否也要限制？（2）已经在中国设立的外商投资企业再投资的，按照中国的注册地主义，应当不再是外资，但是这样的话又产生再投资不适用负面清单的问题，那么外资持股比例限制就没有意义了。

在实践中，尽管普遍做法是对上述两种情况都认定为外资，以杜绝一切使外资准入限制落空的可能性，但并未有明文规定。因此建议明确修改法人的注册地主义，还是应当按照资本所有权和控制权认定外资性质。对第一种情况，如果外国企业的所有者和控股者是中国人或中国企业，则不应当按外资处理。对第二种情况，如果认定为再投资的外商投资企业的所有者和控股者是外国人或外国企业，则应当按外资处理。控股宜以占有51%股份比例为准，其他实际控制权标准过于弹性，易生任意裁断权而不宜采用。

对于外国投资者，2015年1月19日商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》在依据注册地标准定义的同时，引入了“实际控制”的标准。即：受外国投资者控制的境内企业视为外国投资者；外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资视为中国投资者的投资。

7.《外国投资法》下透明度条款对自贸试验区负面清单透明度的影响

从目前公布的《外国投资法》草案来看，在其第七章“投资保护”中，专门设立第115条，即“透明度”条款，明确指出“国家依法及时公布与外国投资有关的法律法规和司法判决。外国投资者、外国投资企业可依法参与法律法规制定程序，并发表评论意见”。依据该条，自贸试验区负面清单的透明度可以体现在以下方面：

（1）自贸试验区负面清单及其相关法律法规的公布——信息的透明度。

首先，公布是国际条约中对透明度的基本衡量指标之一。就公布指标而言，有以下要求：第一，应及时出版或通过其他方式使公众获得对投资可能产生影响的法律、法规、程序、行政规章和普遍适用的司法裁决以及国际协定。并且在可能的范围之内，对这些法律法规作出英文翻译。第二，不提供或允许获得任何机密或私人信息，包括与特定的投资者或投资有关的信息，披露后会妨碍法律的执行、违背保护机密的法律或损害特定投资者的合法商业利益的信息。第三，及时并至少每年通报显著影响其境内投资或相关的任何新的法律或现有法律、法规、政策或行政指南的任何变化。在这方面，2014年7月《中国（上海）自由贸易试验区条例》^[21]第52条第2款明确规定：“本市制定的有关自贸试验区的地方性法规、政府规章、规范性文件，应当在通过后及时公开，并予以解读和说明。”该条也可作为自贸试验区负面清单透明度的重要法律依据之一。

其次，信息反馈制度也是衡量透明度的重要指标。当现行的或计划采取的措施可能对本负面清单或负面清单的实施相关利益产生实质影响，应投资方要求，相关部门应及时提供信息并且答复相关问题。同时，有关负面清单提到的任何请求或信息可以通过相关的联络点对外提供。对此，《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第103条“投资促进服务”规定，国家建立外国投资公共服务体系，向外国投资者和其他社会公众提供与外国投资相关的法律法规、政策措施、投资项目和信息等方面的投资促进服务。

（2）与负面清单有关的司法判决的公布——司法的透明度。

2007年以来，最高法院陆续发布了《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》《关于司法公开的六项规定》《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》及《关于确定司法公开示范法院的决定》（附有指标化的示范法院标准）。依据2009年《最高人民法院关于司法公开的六项规定》，司法公开包括六个方面的指标：立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开。而《外国投资法》草案第115条中提及的司法判决公开属于其中的“文书公开”。要做到与负面清单有关的司法判决的公开与公布，具体要求包括：第一，上海市人民法院可以根据法制宣传、法学研究、案例指导、统一裁判标准的需要，集中编印、刊登各类裁判文书。第二，除涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件外，上海市人民法院的裁判文书应当在互联网上公开发布。当事人对于在互联网上公开裁判文书提出异议并有正当理由的，人民法院可以决定不在互联网上发布。具体而言，可以在法院网站设立专门的裁判文书公开栏目。除不予上网公布的裁判文书以外，人民法院按照有关规定应当将审理各类案件公开宣告的裁判文书上网公布。同时，指定专门机构或专门人员管理裁判文书上网公布工作，监督管理上网公布的文书数量、质量和信息安全等问题，并建立相应的管理制度。

通过建立裁判文书的公开平台，增进公众对裁判文书的理解，为案件当事人和其他公民查阅裁判文书提供方便，又拓宽法院与社会公众的交流平台，是司法透明度建设的重要环节。

（3）外国投资者、外国投资企业参与负面清单及其相关法律法规的制定程序——程序透明度和公众参与度。

程序透明度和公众参与度也是负面清单透明度的重要衡量指标。为了以一致、公平与合理的方式实施所有自贸试验区内普遍适用的措施，应当保证具体的行政程序：在程序开始时，向直接受此程序影响的人提供合理通知，通知内容包括对此程序性质的描述、启动程序的法定机关的声明和争议事项的概括描述；在采取任何最终行政行为之前，如果时间、程序性质和公共利益允许，应给予当事人合理机会，以提出事实和理由支持其立场。

2014年7月《中国（上海）自由贸易试验区条例》第52条第1款规定：“本市制定有关自贸试验区的地方性法规、政府规章、规范性文件，应当主动公开草案内容，征求社会公众、相关行业组织和企业等方面的意见；通过并公布后，应当对社会各方意见的处理情况作出说明；在公布和实施之间，应当预留合理期限，作为实施准备期。但因紧急情况等原因需要立即制定和施行的除外。”基于此，给予外国投资者和外国投资企业机会参与负面清单及其相关法律法规的制定程序，对于加强负面清单的透明度至关重要。