国务院在其关于中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知中，要求将上海自贸区建设成“具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”；《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》三次谈到“国际化和法治化”，并多次提到“与国际高标准相适应”、“与国际接轨”等；《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》也规定，要“探索建立与国际投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系”。“与国际接轨”似乎已成为上海自贸区的基本特征之一。
其实，“与国际接轨”是一个容易被误解的概念，需要加以说明。
首先，一个国家并不负有“与国际接轨”的义务。是否“与国际接轨”，完全可以自行决定。由于相关文件里所谈到的“与国际接轨”都是在与法律制度有关的语境之下，因此，“与国际接轨”应该是与“国际法律规则接轨”。国际法律规则基本上可分为两类：一类是国际条约规则，另一类是国际习惯规则。从本文研究的角度来看，国际条约也可分为两类，一类是我国为缔约方的国际条约，另一类是我国不是缔约方的国际条约。就前者而言，我国既然选择了缔结或加入该条约，条约规则就必须予以遵守，与这些条约规则“接轨”，是不言而喻的事情。就后者而言，由于我国不是条约的缔约方，条约规则对我国没有约束力，我国是否参照这类条约的规定来确立自己的外资、外贸管理规范，是我国可以自行决定的事情。换言之，我们并不负有与这类国际规则“接轨”的义务。国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。注326国际习惯规则的确立需要两个构成要件，即各国的反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际习惯在历史上曾是国际法的主要渊源，但由于其具有内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷，所以，其地位目前已被国际条约所取代。国际习惯曾被认为是具有普遍约束力的国际法规则，但当今的国际实践则普遍赞同：一项国际习惯规则不能约束一贯地明确地反对这一规则的国家。注327因此，如果在外资、外贸管理方面存在国际习惯规则，我们的立场也不应该是简单地与其“接轨”，而是根据自己的判断进行自主选择。
其次，某些规则或做法是否为“国际规则”尚需要甄别。以外资的“市场准入阶段国民待遇”加“负面清单”的做法而言，目前还很难说它已经是一种“国际规则”。从多数国家的实践来看，“国民待遇”是外资和外国投资者进入东道国市场之后才能享有的待遇。同大多数国家一样，我国以往与其他国家签订的双边投资协定中，各缔约方所承诺的国民待遇只限于市场准入之后，而且，还将赋予对方投资者及投资国民待遇的义务限定在“在不损害缔约一方可适用的法律法规的前提下”。例如，在我国政府与贝宁政府于2004年2月18日签订的投资协定中，关于国民待遇的规定是：“在不损害其法律法规的前提下，缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇”;注328协定中对“投资”则定义为：“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产”。注329将国民待遇原则的适用前移到市场准入阶段是美国全力推动的。即便如此，根据学者的统计，在美国已签署的四十多个投资协定中，也只有卢旺达、乌拉圭、加拿大和韩国等为数不多的国家接受了“负面清单”的做法。注330因此，我国关于外资和外国投资者国民待遇原则适用的立场转变，只能说是与美国的做法“接轨”，注331而不能说是与“国际接轨”。
最后，“接轨”或“不接轨”自身不说明什么问题，不应一概地强调或反对“与国际接轨”，“接轨”问题的本质是一国对“国际规则”所持的立场。国际规则是国际秩序的基础，也影响甚至决定了各国间的利益分配格局。由于国际社会不存在超国家的政府，国际规则的造法方式主要是国家间的约定，因此，国际规则与国际秩序必然会更多地反映强国的意志。中国作为一个国际贸易和国际投资的大国，在国际经济规则的创设过程中，将有更多的机会表达自己的意愿。同时，我国政府根据自身情况的变化而调整自己就某些国际规则和制度的立场也属正常情况。没有必要将这种立场调整贴上“与国际接轨”的标签。仍回到“市场准入阶段国民待遇”问题的讨论。10年的中国主要是一个吸收外资的大国，这时候讨论“市场准入的国民待遇”并不适宜，因为这意味着我国将主要作为义务主体，而很少享受利益。今天的情况则完全不同，我国在保有资本输入大国地位的同时，也成为资本输出大国。如何保障我国企业顺利进入外国市场成为一个十分现实的问题，同时，30多年的经济发展也使我国国内产业抗冲击的能力大为提高，因此，我国政府与他国政府探讨彼此给与“市场准入阶段的国民待遇”就摆上议事日程。美国“二战”以来一直是国际贸易和国际投资的大国，对国际经济规则的制定起决定性作用，这就决定了中美两国的投资协定谈判肩负着塑造未来的国际投资规则的使命。因此，当今的“国际规则”是什么已经不重要，是否与其“接轨”也不重要，重要的是中美投资协定谈判以及正在同时进行的TPP注332和TTIP注333谈判会对我国的利益产生何等影响，以及如何保证未来国际经济秩序的公平性。从这个意义上说，当我们谈到上海自贸区的时候，还是不要忽略其全称中的“试验”二字。
(本文发表于《国际法研究》2014年第1期)
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
