预借提单和倒签提单的法律属性

（二）预借提单和倒签提单的法律属性

在国际航运实践中，预借提单和倒签提单都隐瞒了货物的实际装船日期，违背了民法上的诚实信用原则，是对提单真实性的挑战，损害了善意第三人的利益，行为人应承担由此引起的民事责任。但在理论上和司法实践中，关于预借提单和倒签提单的责任属性是有争议的。定性不同，将引起适用法律、处理后果的诸多不同。

主张违约的观点认为，提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同，按照实际情况签发提单是海上货物运输合同下承运人的基本义务，承运人不履行这项义务，违反的是合同法规定的强制性义务，当然构成违约。还有人认为预借提单和倒签提单是违约行为，但这种违约行为的性质比一般的违约要严重，是构成了“根本违约”，因此承运人不能享受合同规定的免责、责任限制等权利。

主张侵权的观点认为，从侵权行为构成的四个要素，即行为人的过错、行为的违法性、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系来看，预借提单和倒签提单都是符合的。我国《海商法》第72条明确规定了承运人应该在货物被接收或者装船后签发提单，在此之前签发或者没有如实记载提单签发时间的提单违背了这一法定义务，由此引起收货人不能得知货物正确装运日期的损失，承运人应对此承担侵权之责。而且，在预借提单和倒签提单的情况下，提单从签发开始就是非法的，它所证明的合同也是无效的。所有附属于提单的权利和义务都不存在，即在收货人和承运人之间根本不存在有效的合同，当然也就不可能存在违反合同的问题。

还有一种观点是竞合说，认为预借提单和倒签提单具有双重的法律特征，既是违约，又是侵权，一项行为兼具两种性质，侵犯了两种法律关系，产生了民事责任的“竞合”。根据民法责任竞合的理论，应当由受害人选择根据违约还是侵权追究责任。在我国海事司法实践中，一般将预借提单和倒签提单作为侵权处理。