行政复议维持原行政行为的被告

第二节　行政复议的范围和管辖

一、行政复议的范围

行政复议的范围，又称行政复议的受案范围，是行政复议机关受理行政争议案件的权限范围，也是行政相对人申请行政复议的行政争议的范围。根据我国《行政复议法》第6条的规定，公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服的，可以向行政复议机关申请复议:

(一)行政处罚行为

行政处罚是指行政主体对违反了行政法律规范的行政相对人给予的一种法律制裁。根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留以及法律和行政法规规定的其他行政处罚，如通报批评、劳动教养等。凡是行政主体作出的行政处罚，行政相对人不服的，都可以申请行政复议。

(二)行政强制行为

行政强制行为是行政主体为了实现一定的行政目的，采取强制措施对相对人的人身或财产予以强行处置的行为，如对公民的人身自由进行限制或对公民、法人和其他组织的财产予以查封、扣押、冻结等。行政强制行为可以分为两类，一类是对于拒不履行行政法上义务的相对人为了迫使其履行义务而采取的强制措施，即执行性强制(或称行政强制执行);另一类是行政主体对可能或正在发生的违法行为或危害状况予以预防或制止而采取的强制措施，一般称为即时性强制。对所有这些强制行为不服的，均可申请复议。

(三)行政许可的变更、中止、撤销行为

对于行政主体作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定，相对人可以申请复议。行政许可证书是行政相对人从事某种职业或活动的前提，相对人依法取得后，行政主体对行政许可的变更、中止或撤销都会直接影响到持证者的合法权益，对持证者造成某种侵害。所以一旦出现这种情况，法律允许当事人申请复议以保护自己的合法权益。

(四)确认自然资源权属的行为

对于行政主体作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，行政相对人可申请复议。根据《土地管理法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等法律的规定，由县级以上各级人民政府对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权予以确认并核发证书。自然资源的所有权和使用权直接影响公民、法人或者其他组织的生产和生活，如果行政主体违法或不当确认，必然会给一方当事人造成很大的财产损失，因此有必要将此类行为纳入行政复议范围。

(五)侵犯合法经营自主权的行为

经营自主权是公民、法人和其他经济组织依法享有的自主支配和使用其人、财、物以及自主决定其产供销各环节的权利，是法律赋予经济活动主体的一项最基本的权利，是行政相对人自由权的具体表现，不受行政主体的非法干涉和侵犯。常见的侵犯经营自主权的行为有强行要求企业合并、强行改变企业性质等。行政相对人认为具体行政行为侵犯其经营自主权的，可以依法申请行政复议。

(六)变更或者废止农业承包合同的行为

农业承包合同是行政机关或农村集体经济组织与农民之间为完成一定的农业生产任务，经过协商一致达成的、明确双方权利义务关系的协议，是行政合同的一种。如果行政机关不经农民同意，随意变更、中止或废止承包合同，无疑会对农民合法权益造成很大损害。为了保护广大农民的利益，保证国家土地承包政策的稳定性，《行政复议法》将此类行为纳入了行政复议的范围。

(七)违法要求履行义务的行为

公民、法人或者其他组织认为行政主体违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的，可以申请行政复议。行政机关要求相对人履行义务必须有法律依据，如果没有法律依据或者超出法律规定的种类、幅度和方式要求履行义务，则属于违法要求履行义务，相对人有权申请行政复议。

(八)不依法办理行政许可的行为

相对人认为符合法定条件，申请行政主体颁发许可证、执照、资格证、资质证等证书，或者申请行政主体审批、登记有关事项，行政主体没有依法办理的，可以提起行政复议。“没有依法办理”的表现形式有多种:一是不予答复，二是明确表示拒绝办理，三是虽然办理但额外附加条件、增加收费项目和标准、超过法定期限办理等。无论哪种形式，相对人都有权申请行政复议。

(九)不依法履行法定职责的行为

申请行政主体履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政主体没有依法履行的，相对人可以申请行政复议。所谓“法定职责”是指法律、法规、规章为行政主体规定的职责，“没有依法履行”既包括对相对人提出的投诉、举报等不予受理或拒绝履行，也包括额外附加条件、超出法定期限履行等。

(十)不依法发放有关费用的行为

申请行政主体依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政主体没有依法发放的，相对人可以申请行政复议。行政主体发放抚恤金等费用的行为，在行政法上称为行政给付或行政物质帮助。对于符合条件的相对人，行政主体应当依法发放有关费用，如果应当发放而不发放、不按法定标准发放或不按时发放，就构成了对相对人合法权益的侵害。

(十一)其他侵权的具体行政行为

根据《行政复议法》第6条第11项的概括性规定，相对人认为行政主体的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，都可以依法申请行政复议。需要说明的是，这里的“合法权益”不限于以上涉及的人身权、财产权和受教育权，还应包括政治权利、劳动权、休息权等其他由宪法明确规定的权利。

二、排除行政复议的事项

《行政复议法》除了对行政复议范围作了正面规定之外，还在第8条专门规定了公民、法人或者其他组织不能申请行政复议的事项。另外结合《行政复议法》第7条以及有关规定，以下事项不能申请行政复议:

(一)抽象行政行为

抽象行政行为是行政主体制定发布行政法规、行政规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政行为。由于抽象行政行为不属于《行政复议法》第8条明确排除的事项，加之《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”很多学者因此认为我国已经将部分抽象行政行为纳入了行政复议的范围，严格说来这是不准确的。理由是《行政复议法》规定的是对效力在规章以下的行政规范性文件相对人可以“一并”提出“审查申请”，而不是规定可以单独申请“行政复议”。⁽⁷⁾这就是说，相对人如果认为抽象行政行为违法或不当，不能直接申请行政复议，但对于效力在规章以下的行政规范性文件，相对人可以在对具体行政行为申请行政复议时，一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

(二)人事处理行为

按照《行政复议法》的规定，行政机关作出的行政处分及其他人事处理决定不属于行政复议的范围。行政处分是行政机关对其工作人员作出的惩戒决定，其他人事处理决定包括录用、考核、奖励、职务升降、辞职、辞退、职务任免等决定。按照《公务员法》第90条的规定，公务员对于人事处理决定不服的，可以在接到处理决定后向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，可以向同级公务员主管部门或者原处理机关的上一级机关提出申诉，也可以不经复核而直接提出申诉;对行政处分不服的，还可以按照《行政监察法》的规定向行政监察机关提出申诉。同时《公务员法》第100条还规定，聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。可见我国法律对此已经规定了较为完善的救济途径，因而不再纳入行政复议的范围。

(三)行政调解行为

行政调解行为是行政机关通过说服教育等方法促使民事争议双方当事人在自愿的基础上，互谅互让达成协议解决纠纷的行为。行政调解行为以当事人的自愿为基础，如果当事人不愿意调解，或者开始愿意调解而中途要求退出，行政机关都不得强制进行调解。如果当事人不愿达成调解协议，行政机关也不得强制达成调解协议;即使双方自愿达成了调解协议，该调解协议也不具有强制执行力。也就是说，在整个调解过程中，起决定作用的是民事争议双方当事人，行政机关只是充当了居间人的角色。当事人如果在达成调解协议后反悔的，没必要也不应当针对行政机关申请行政复议，而应当针对对方当事人申请仲裁或者向法院提起民事诉讼。

实践中，行政机关对民事纠纷作出的其他处理，只要不属于具有强制执行力的行政裁决行为，而是在民事争议双方当事人自愿基础上作出的不具有强制执行力的处理行为，都应当视同为行政调解行为，对此不得申请行政复议。当然，如果行政主体运用行政权力强迫当事人接受调解或者其他处理，而不是当事人自愿进行的，则当事人有权依法申请行政复议。

三、行政复议机关

行政复议机关，是指依法受理复议申请，对被申请的具体行政行为进行审查并作出决定的行政机关。⁽⁸⁾行政复议机关属于行政机关，但并不是所有的行政机关都有行政复议权，因为行政复议机关一般是作出具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，因此级别最低的行政机关如乡、镇政府就不可能具有行政复议权。行政复议机关能以自己的名义行使行政复议权并由自己承担行政复议的法律后果。

我国的行政复议机关并不是专门从事行政复议的行政机关，而是还承担着其他行政管理职责。因此，行政复议机关的行政复议职能实际上是由行政复议机构承担的。所谓行政复议机构，是行政复议机关内部设立的具体办理行政复议事项，即负责行政复议案件的受理、审查和决定工作的办事机构，通常为行政复议机关负责法制工作的机构。行政复议机构作为内设机构，不能以自己的名义独立地开展行政复议工作，只能以复议机关的名义进行。行政复议机构对具体行政行为进行审查，提出具体的处理意见，报经行政复议机关首长个人或者集体讨论研究决定后，以行政复议机关的名义作出行政复议决定。

根据《行政复议法》第3条的规定，行政复议机构履行下列职责:(1)受理行政复议申请;(2)向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料;(3)审查行政决定是否合法与适当，拟订行政复议决定;(4)处理或者转送对特定行政规范的审查申请;(5)对行政主体违反《行政复议法》规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;(6)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;(7)法律、法规规定的其他职责。

四、行政复议的管辖

行政复议的管辖，是指不同行政复议机关在受理行政复议案件上的权限和分工，即对于相对人提出的行政复议申请，究竟应当由哪一个行政复议机关来行使复议权的问题。行政复议管辖确定的原则是“上议下”，即由上一级行政机关对下级行政主体的具体行政行为行使复议管辖权，法律另有规定的除外。

《行政复议法》第12条至第15条对行政复议的管辖作出了具体规定，通常概括为一般管辖、特殊管辖和转送管辖三大类。

(一)一般管辖

一般管辖是指一般情况下行政复议申请人申请复议的管辖。主要包括以下几种情形:

1.对县级以上地方各级政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以选择行政复议机关。具体而言，既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。

2.对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级行政主管部门申请复议，不能选择行政复议机关。

3.对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。

4.对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。

5.对国务院各部门或者省级人民政府作出的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的原行政机关申请行政复议，对省部级行政机关的复议决定不服的，申请人既可以选择向人民法院提起行政诉讼，也可以选择向国务院申请裁决。但国务院作出的裁决是最终裁决，不能对此提出行政诉讼。

(二)特殊管辖

特殊管辖是指除一般管辖之外的适用于特殊情况的复议管辖。《行政复议法》规定了以下几种特殊管辖:

1.对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。根据《地方组织法》第68条的规定，我国的派出机关主要有:省、自治区人民政府设立的行政公署;县、自治县人民政府设立的区公所;市辖区、不设区的市设立的街道办事处。对街道办事处、区公所、行政公署的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。

2.对政府工作部门依法设立的派出机构依据法律、法规或者规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，申请人既可以向设立该派出机构的政府工作部门申请复议，也可以向该部门所属的本级地方人民政府申请复议。

3.对法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服的，实行“谁主管，谁负责”的原则，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。需要说明的是，某些被授权组织属于国务院主管，是省部级行政主体，如证监会、银监会等，对其具体行政行为不服的，不能直接向国务院申请行政复议，而应参照《行政复议法》第14条的规定，首先向该被授权组织申请行政复议。

4.对两个或者两个以上行政主体以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向它们的共同上一级行政机关申请行政复议。共同行政行为的管辖较为复杂，主要包括以下几种情况:一是对两个或者两个以上的地方人民政府共同作出的行政行为不服申请的复议，应由他们的共同上一级政府管辖。二是同一政府所属的两个或者两个以上的工作部门以共同名义作出的行政行为，由它们所属的政府管辖。三是不同级别的政府所属的两个或者两个以上工作部门以共同名义作出的行政行为，由它们的共同上一级主管部门或共同上一级人民政府管辖。四是对行政机关与被授权组织以共同名义作出的行政行为不服申请的复议，应由它们的共同上一级行政机关管辖。

5.对被撤销的行政主体在撤销前所作的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政主体的上一级行政机关申请行政复议，包括继续行使职权的行政主体的上一级主管部门或者其所属的本级人民政府。

(三)转送管辖

由于行政复议管辖的确定较为复杂，实践中，行政相对人申请行政复议时，往往难以确定谁是行政复议机关。为了方便相对人提出复议申请，避免由于特殊管辖的复杂性而影响复议申请权的行使，《行政复议法》第15条第2款规定，对于该条第1款规定的行政主体作出的具体行政行为不服申请复议的，申请人可以直接向具体行政行为发生地的县级人民政府提出复议申请。县级人民政府对不属于自己管辖范围的行政复议申请，应当在收到该复议申请之日起7日内转送有关复议机关，并告知申请人。根据这一规定，无论该案件是否符合受理条件，县级地方人民政府均应先接受复议申请然后再转送有关复议机关决定是否受理。

转送管辖必须具备三个条件:(1)必须是针对《行政复议法》第15条第1款规定的派出机关、派出机构、被授权组织、共同行政行为或被撤销的行政主体作出的具体行政行为不服申请复议的案件;(2)接受复议申请的县级人民政府对该案件没有复议管辖权;(3)受转送的行政机关对该案件有管辖权。转送管辖对受转送的行政机关具有约束力，受转送的行政机关不得拒绝接受转送，也不得再自行转送其他行政机关。如果受转送的行政机关认为自己对该案件确无管辖权，应当告知申请人向有权的行政复议机关提出。