行政复议维持原行政行为的被告

第一节　真题解析

一、真题研究

（一）案情:某省盐业公司从外省盐厂购进300吨工业盐运回本地，当地市盐务管理局认为购进工业盐的行为涉嫌违法，遂对该批工业盐予以先行登记保存，并将《先行登记保存通知书》送达该公司。其后，市盐务管理局经听证、集体讨论后，认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐，违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条，决定没收该公司违法购进的工业盐，并处罚款15万元。公司不服处罚决定，向市政府申请行政复议。市政府维持市盐务管理局的处罚决定。公司不服向法院起诉。（2017年）

材料一:

1.《盐业管理条例》（国务院1990年3月2日第51号令发布，自发布之日起施行）

第24条　运输部门应当将盐列为重要运输物资，对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。

2.《盐业管理办法》（2003年6月29日省人民政府发布，2009年3月20日修正）

第20条　盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。在途及运输期间必须货、单、证同行。无单、无证的，运输部门不得承运，购盐单位不得入库。

材料二:2016年4月22日，国务院发布的《盐业体制改革方案》指出，要推进盐业体制改革，实现盐业资源有效配置，进一步释放市场活力，取消食盐产销区域限制。要改革食盐生产批发区域限制。取消食盐定点生产企业只能销售给指定批发企业的规定，允许生产企业进入流通和销售领域，自主确定生产销售数量并建立销售渠道，以自有品牌开展跨区域经营，实现产销一体，或者委托有食盐批发资质的企业代理销售。要改革工业盐运销管理。取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度，取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制，放开小工业盐及盐产品市场和价格。

材料三:2017年6月13日，李克强总理在全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话强调，我们推动的“放管服”改革、转变政府职能是一个系统的整体，首先要在“放”上下更大功夫，进一步做好简政放权的“减法”，又要在创新政府管理上破难题，善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。如果说做好简化行政审批、减税降费等“减法”是革自己的命，是壮士断腕，那么做好强监管“加法”和优服务“乘法”，也是啃政府职能转变的“硬骨头”。放宽市场准入，可以促进公平竞争、防止垄断，也能为更好的“管”和更优的“服”创造条件。

问题:

请根据案情、材料一和相关法律规定，回答下列问题:

（1）请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。

（2）《行政处罚法》对市盐务管理局举行听证的主持人的要求是什么？

（3）市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立？为什么？

（4）如何确定本案的被告？为什么？

【参考答案】　（1）根据《行政处罚法》规定，行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。

（2）听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

（3）不成立。根据《行政许可法》第15条、第16条规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。故，市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。

（4）市盐务管理局和市人民政府为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。

（二）材料一（案情）:孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。

2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。（2016年）

问题:

结合材料一回答以下问题:

（1）《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？

（2）孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？

（3）行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？

（4）对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

【参考答案】　（1）行政许可法第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，从其规定。行政机关应根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作出决定的，视为准予延续。

（2）本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为（责令停止违法行为通知）作出的依据，孙某的请求不成立。根据行政诉讼法第53条和司法解释的规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

（3）法院不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。

（4）本案中，责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，归于行政强制措施更为恰当。行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面:一是目的不同。行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端。三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等；行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。

（三）案情:某公司系转制成立的有限责任公司，股东15人。全体股东通过的公司章程规定，董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法，章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。

后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，经多次补正后该局受理其申请。

其后，该局以乙递交的申请，缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。

乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。

三人遂向法院起诉，并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。（2015年）

问题:

（1）请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

（2）如市工商局维持了区工商分局的行政行为，请确定本案中的原告和被告，并说明理由。

（3）如何确定本案的审理和裁判对象？如市工商局在行政复议中维持区工商分局的行为，有何不同？

（4）法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况？如何处理？

（5）《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求？

【参考答案】　（1）公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。公司法规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。

对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项；公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一种意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

（2）乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据《行政诉讼法》第26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。《行政诉讼法》第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼，故乙、丙、丁为原告。

（3）本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为（登记驳回通知书）和复议决定（撤销决定）均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

（4）接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案；不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定；如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

（5）一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

（四）案情:材料一:2012年3月，建筑施工企业原野公司股东王某和张某向工商局提出增资扩股变更登记的申请，将注册资本由200万元变更为800万元。工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理了变更登记。后市公安局向工商局发出10号公函称，王某与张某涉嫌虚报注册资本被采取强制措施，建议工商局吊销原野公司营业执照。工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑，向公司发出处罚告知书，拟吊销公司营业执照。王某、张某得知此事后迅速向公司补足了600万元现金，并向工商局提交了证明材料。工商局根据此情形作出责令改正、缴纳罚款的20号处罚决定。公安局向市政府报告，市政府召开协调会，形成3号会议纪要，认为原野公司虚报注册资本情节严重，而工商局处罚过轻，要求工商局撤销原处罚决定。后工商局作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定。原野公司不服，向法院提起诉讼。

材料二:2013年修改的《公司法》，对我国的公司资本制度作了重大修订，主要体现在:一是取消了公司最低注册资本的限额，二是取消公司注册资本实缴制，实行公司注册资本认缴制，三是取消货币出资比例限制，四是公司成立时不需要提交验资报告，公司的认缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。

2014年2月7日，国务院根据上述立法精神批准了《注册资本登记制度改革方案》，进一步明确了注册资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则，从放松市场主体准入管制，严格市场主体监督管理和保障措施等方面，提出了推进公司注册资本及其他登记事项改革和配套监管制度改革的具体措施。（2014年）

问题:

1.材料一中，王某、张某是否构成虚报注册资本骗取公司登记的行为？对在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为如何认定？

2.材料一中，市政府能否以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定？

3.材料一中，工商局做出25号处罚决定应当履行什么程序？

4.结合材料一和材料二，运用行政法的基本原理，阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建设方面的意义。

答题要求:

1.无本人观点或论述、照搬材料原文不得分；

2.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；

3.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于600字。

【参考答案】　1.王某、张某构成虚报注册资本骗取公司登记的行为。在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为，属于主动减轻违法行为危害后果的行为。

2.市政府不能以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定。

3.工商局作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

4.（略）

（五）案情:《政府采购法》规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。（2013年）

问题:

1.法院是否应当受理此案？为什么？

2.财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立？为什么？

3.省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定？

4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督？

5.如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理？

【参考答案】　1.法院应当受理此案。根据最高人民法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。

2.不成立。按照《政府信息公开条例》以及相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息，不是依申请公开的信息，故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。

3.省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。

4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照《政府信息公开条例》的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

5.按照最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。

二、考点归纳与预测

论述题中的行政法部分往往侧重基础的理论分析，如行政信赖利益原则、正当程序原则，行政行为的合法性与合理性等问题。一般是给一段材料，考生要先提炼出观点或者有的题目是直接给出观点要求考生结合材料论述，就难度而言，后者较前者相对就要容易一些，因为考生一般不会跑题。试题中所给的材料大都是现实中的热点问题，要求用法学知识作出评论，所以对近期的一些社会热点问题也需要引起高度重视。值得注意的是，即使是在客观题部分，近年来对于行政法基本原则部分的考查也越来越频繁，这也是与各个部门法逐渐注重考查基本理论的整体趋势是一致的。

案例题中的行政法部分一般是以案例的形式考查细节问题。比如，行政诉讼的受案范围、管辖法院的确定、行政诉讼的原被告资格、行政诉讼的起诉时效、行政诉讼程序、裁判方式以及国家赔偿的范围等。此外，对于一些新增的法律规范，也应当关注和掌握。

第二节　考点整理

一、行政法基本原则

1.合法行政原则。

合法行政原则是行政法的首要原则，是指行政机关行使行政权力，管理公共事务，必须具有法律授权，并符合法律的各项规定。亦即通常所说的“无法律即无行政”。

这一原则在结构上主要包括两个方面:

（1）行政机关必须遵守现行有效的法律:①行政机关的一切活动都不得与法律相抵触；②行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的义务。

（2）行政机关应当依照法律授权活动:①任何行政机关的行政职权都要有立法性的法律授权；②没有立法性授权的行政措施，是行政违法行为。

2.合理行政原则。

合理行政原则是指行政机关行使行政权力要客观、适度，具有理性。行政合理性主要表现在:

（1）公平公正原则，即要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。

（2）考虑相关因素原则，即作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关的因素。

（3）比例原则，强调行政机关在实施行政行为时应当必要、适当，全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对相对人权益造成限制或损害最小的行政行为。具体又包括适当性原则、必要性原则、均衡原则:①适当性原则是指行政机关行使行政职能所采取的方法应有助于行政目的的达成；②必要性原则又称最小损害原则，是指在有多种方法可达到行政目的时，行政主体应选择采取对相对人权益损害最小的手段；③均衡原则是指行政主体所采取的为达成行政目的所必要的手段，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的损害。

3.诚实守信原则。

诚实守信原则，是指公民、法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得随意变动这种行为，如果确因法定事由需要变动，则应当依照法定权限和程序进行，并且必须补偿相对方的信赖利益损失。

主要包括两个方面:

（1）行政信息真实原则，是指行政机关公布的信息应当全面、真实、准确，无论是向普通公众发布的信息，还是向特定人或特定组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。

（2）信赖保护原则，行政行为一旦作出就具有公信力，因此行政主体不得任意撤销、变更或废止该行政行为，以免损害相对人的信赖利益。

4.程序正当原则。

（1）行政公开原则是指除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

（2）公众参与原则是指行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定时，要听取他们的陈述和申辩。

（3）回避原则是指行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

5.高效便民原则。

高效便民原则指在行政程序中的各种行为方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保行政效率，并在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率。主要包括行政效率原则和便利当事人原则。

6.权责统一原则。

行政权力作为法律上的权力，是职权与职责的统一体。所以权责统一原则有两个方面:一是行政效能原则，即行政机关依法履行经济、社会、文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，确保政令有效。也就是说，拥有法定的行政职权是前提。二是行政责任原则，行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。

行政法的这六项原则属于理念性知识板块，也是行政法主观题考查的重点所在。由于其理念较为抽象，掌握难度较大。我们应当仔细掌握各项原则中的子原则的具体含义，以对整个原则予以更清晰地全盘把握。

值得注意的还有，考试对于行政法基本原则的考查，不仅局限于卷四的主观题部分，还在客观题的多选题部分作重点考查，复习时也应格外注意。

二、行政许可

对于因行政许可引发的行政争议，哪些可以进行行政诉讼，如何确定被告，法院如何审理和裁判等事项，是行政许可制度中的重要问题点。针对这些问题，2009年12月14日最高人民法院公布了《关于审理行政许可案件若干问题的规定》，对上述问题进行了明确。这是人民法院首次针对这种行政行为作出司法解释，同时涉及《行政许可法》和《行政诉讼法》等规定，在复习过程中应当予以重视。

关于行政许可的司法解释有不少地方并不符合诉讼法学的常规逻辑，考生朋友如果不了解背后的原理与基本精神，很容易产生误解或者掌握不当，应当格外注意。

1.行政许可的设定权限划分。

（1）法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

（2）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。但不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质和行政许可。

（3）行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可的范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但在作出具体规定时，不得增设行政许可；对行政许可的条件作出具体规定时，不得增设违反上位法的其他条件。

需要说明的是，无论是部门规章，还是地方政府规章，均不得创设行政许可，但规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

2.行政许可的期限。

（1）一般期限，根据《行政许可法》第42条第1款的规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

（2）集中办理期限，《行政许可法》第42条第2款规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日；45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

3.行政许可的受理条件。

（1）申请事项依法需要取得行政许可，即时告知不受理。

（2）申请事项依法不属于本行政机关职权范围，即时作出不予受理的决定，并告知向有关行政机关申请。

（3）申请材料齐全、符合法定形式，若申请材料存在当场可以更正的错误，应当允许当场更正；若申请材料不齐全或者不符合法定形式，应当场或在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。

一般来说，行政法中对于行政相对人申请的形式问题并不作严格要求，这也是行政法中便民原则的体现。例如，相对人既可以口头申请复议，也可以书面申请；既可以口头申请国家赔偿，也可以书面申请；既可以口头申请政府信息公开，也可以书面申请；等等。然而，对于行政许可的申请，却应当是书面形式，不能以口头形式申请。这一点需要注意。

4.行政许可的撤回、变更、撤销。

（1）变更或者撤回许可:①行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可的客观情况发生重大变化；②为了公共利益的需要，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关依法给予赔偿。

（2）可以撤销的行政许可包括:①行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；②超越法定职权作出准予行政许可决定的；③违反法定程序作出准予行政许可决定的；④对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；⑤被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销；⑥依法可以撤销行政许可的其他情形。

行政许可的注销不同于撤销、撤回或者变更。撤销、撤回或者变更的前提是一个现行生效行政许可，而注销的前提是一个实际上已经失效的行政许可，因此注销只是履行一道行政管理程序而已。

5.行政许可的延续。

（1）被许可人应当在该行政许可有效期届满30日前提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。

（2）行政机关应当在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

三、行政处罚

1.行政处罚的设定权。

（1）法律的设定权，法律可以创设各种行政处罚，并对限制人身自由的行政处罚创设有专属权；

（2）行政法规的创设权，创设除限制人身自由以外的各种行政处罚；

（3）地方性法规的创设权，创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；

（4）行政规章的创设权，只能创设一定数额的罚款和警告的处罚。

关于罚款的限制规定，部委规章的罚款限额由国务院规定；而地方政府规章的罚款限额则由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

2.行政处罚的追究时效。

违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。追溯的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

治安管理处罚的追究时效为6个月。

3.行政处罚的程序。

（1）简易程序。适用条件:违法事实确凿；有法定依据；符合法定种类和幅度；对个人处50元以下、对法人或者其他单位处1000元以下的罚款或警告（当场处罚，主要适用于事实清楚、情节简单、后果轻微的违法行为）。

违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者200元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定。

（2）一般程序。

①立案。

②调查取证。

根据《行政处罚法》第37条第1款的规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

③说明告知。

说明处罚的理由并告知权利。

④听证。

《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

听证依照以下程序组织:（a）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；（b）行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（c）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（d）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（e）当事人可以亲自参加听证，也可以委托1～2人代理；（f）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（g）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

⑤作出决定。《行政处罚法》第38条第1款、第2款规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（a）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（b）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（c）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（d）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

4.行政处罚执行程序。

（1）处罚机关与收缴罚款机构相分离，除依照法律规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。

（2）当场收缴罚款的情形:①依法给予20元以下的罚款的；②不当场收缴事后难以执行的；③在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照《行政处罚法》第33条、第38条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

在治安管理处罚中，受到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。但是，有下列情形之一的，人民警察可以当场收缴罚款:

①被处50元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的；

②在边远、水上、交通不便地区，公安机关及其人民警察依照本法的规定作出罚款决定后，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的；

③被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。

（3）行政处罚的强制执行，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:①到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款；②根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；③申请人民法院强制执行。

［解读］从这一规定可以看出，对于加处罚款也好，申请法院执行也好，只要具有行政处罚权，该行政机关就可以采取这些措施。然而，若要将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款，则必须要有除了《行政处罚法》以外的法律授权，否则一律不能采取。之所以作此规定，是因为将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款这一类措施已经严重涉及公民、法人或者其他组织的财产权益，需要专门的法律授权。

四、行政诉讼

1.行政诉讼原告。

行政行为相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权作为原告提起诉讼。

享有行政诉讼原告资格的条件:

（1）必须是公民、法人或者其他组织。作出行政行为的行政主体，不能充当行政诉讼的原告，行政机关只有作为行政行为相对人的情形下，才可以作为原告提起行政诉讼。

因为行政诉讼是“民告官”，而非“官告民”，因此行政机关不能作为原告起诉。

（2）行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到行政行为侵害的人。

（3）行政诉讼原告必须是与行政行为有法律上利害关系的人。

2.行政诉讼原告的确认。

即使不是行政行为的直接相对人，只要认为其合法权益受到影响，也有可能拥有原告资格。

具体而言，主要有以下几种:

（1）相邻权人的原告资格。若行政行为涉及其相邻权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。

（2）公平竞争权人的原告资格。若行政行为涉及其公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。

（3）经复议案件原告的确定。对复议决定不服的案件，下列主体可以提起诉讼:①申请行政复议的公民、法人或者其他组织；②在复议程序中被追加为第三人的公民、法人或者其他组织；③没有参与行政复议程序，但与复议决定有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。

（4）受害人的原告资格。加害人的违法行为侵害了受害人的合法权益，受害人可以依法要求主管行政机关追究加害人的行政法律责任。受害人对主管机关不追究加害人的行政法律责任或者对主管行政机关施加给加害人的法律责任形式和程度不服的，可以提起行政诉讼。

（5）善意信赖人的原告资格。若具体行政行为被撤销或变更，承担其法律后果或受其影响的人可起诉。

（6）投资人的原告资格。联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。

（7）集体土地使用权人的原告资格。农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。

（8）非国有企业。非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。

（9）股份制企业。股份企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推送代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。

3.原告资格的转移。

（1）原告资格转移的条件:①享有原告资格的主体在法律上消失，即自然人死亡或被宣告死亡；法人或其他组织依法终止。②享有原告资格的主体在法律上消失时，法定的起诉的期限尚未经过。

（2）原告资格的承受主体:①在享有原告资格的自然人死亡的情况下，其所有的近亲属都可以获得起诉权，且没有顺序限制；近亲属的一人或者数人均可以提起行政诉讼。②在享有原告资格的法人或其他组织终止的情况下，由承受其权利的法人或者其他组织获得起诉权。

4.行政诉讼被告的确认。

行政诉讼被告确认的一般规则:被诉人必须是行政行为的实施者；行为实施者必须具有行政主体资格。

被告的具体确认:

（1）经复议案件被告的确定:①复议维持原具体行政行为的，应当以作出原行政行为的行政机关与复议机关为共同被告。“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。②复议改变原行政行为的，应当以复议机关为被告。“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。③复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定的，当事人对原具体行政行为不服的，应当以作出原行政行为的行政主体为被告。④复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定的，当事人对复议机关的不作为不服的，应当以复议机关为被告。

（2）行为经批准案件被告的确定:当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

（3）原行为机关被撤销或者职权变更案件被告的确定:行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

（4）被组建机构充当被告的问题:行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

内设机构、派出机构充当被告的问题。内设机构或派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为的，应当以该行政机构为被告。若有授权，而只是超出法定授权范围实施行政行为，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，当事人提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

5.行政诉讼第三人。

公民、法人或其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人利益的，第三人有权依法提起上诉。

关于行政诉讼第三人，在确认时需要注意以下几点:

（1）第三人与被诉行政行为有法律上的利害关系；这一利害关系不仅包括与诉讼行为与诉讼结果的利害关系，也包括直接利害关系与间接利害关系。

（2）第三人参加诉讼须是在原、被告的诉讼程序已经开始，一审判决尚未作出之前。这也是第三人与原、被告的重要区别所在。

（3）行政诉讼第三人只有在判决承担义务或者权益受到减损的情况下才享有上诉权。

（4）第三人参加诉讼的方式为申请参加，或者由法院通知。第三人既可以参加，也可以拒绝参加诉讼。也就是说，第三人并非必须参加诉讼的当事人。但是人民法院应当通知其参加诉讼，否则即会构成诉讼主体的遗漏。

6.行政诉讼起诉期限。

公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。

因不动产提起诉讼从行政行为作出之日起超过20年、其他案件自从行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

《行政诉讼法》第48条规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限以内。因其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

7.行政诉讼的受案范围。

（1）受理的案件:①对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；③申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；④对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；⑤对征收、征用决定及其补偿决定不服的；⑥申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑦认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；⑧认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；⑨认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；⑩认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；○11认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；○12认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

（2）不受理的案件:人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:①国防、外交等国家行为；②行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；③行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

《行诉法解释》第1条第2款补充了5类:①公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为；②调解行为以及法律规定的仲裁行为；③不具有强制力的行政指导行为；④驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑤对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

（3）单行法律法规规定可以提起诉讼的案件。2002年10月1日最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》中自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照《行政诉讼法》以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。

同时规定，人民法院行政审判庭依法审理国际贸易行政案件，下列案件属于本规定所称国际贸易行政案件:①有关国际货物贸易的行政案件；②有关国际服务贸易的行政案件；③与国际贸易有关的知识产权行政案件；④其他国际贸易行政案件。

最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第1条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼:①有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；②有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；③有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；④依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。

公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

8.行政诉讼的管辖。

（1）级别管辖。

由于基层人民法院与高级人民法院、最高人民法院的级别管辖并无特别之处，这里不再作详细介绍，只就中级法院的级别管辖作一简介。

中级人民法院管辖的案件:

①对国务院各部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；②海关处理的案件；③本辖区内重大、复杂的案件；④其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

这里的“本辖区内重大、复杂的案件”具体包括:A.社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；B.重大涉外行政案件；C.涉及香港、澳门、台湾地区的行政案件。

（2）地域管辖。

①行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

②对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

③因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

9.举证责任。

（1）在行政诉讼中，被告对其作出的行政行为承担举证责任。

（2）原告对下列事项承担举证责任:

①证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

②在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；

③在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；

④其他应当由原告承担举证责任的事项。

10.判决类型。

（1）人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:

①行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

②具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的。

③被告不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

④人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。

⑤行政处罚显失公正的，或者其他行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

（2）有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:

①起诉被告不作为理由不能成立的；

②被诉行政行为合法但存在合理性问题的；③被诉行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；

④其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

（3）人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。

有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法的判决，但不撤销行政行为:

①行政行为应当依法被判决撤销，但撤销该行政行为将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

②行政行为应当依法被判决撤销，但不具有可撤销内容的；

③行政行为程序轻微违法，但未对原告权利产生实际影响的；

④被告不履行或者拖延履行法定职责应当判决履行，但判决履行已没有意义的；

⑤被告撤销或者变更原违法行政行为，原告不撤诉，仍要求对原行政行为的违法性作出确认的；

⑥行政行为违法，但不具有可撤销内容的。

人民法院作出前款规定的判决时，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

五、行政复议

1.行政复议的范围。

有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:

（1）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

（2）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；

（3）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（5）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

（6）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

（7）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（8）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

（9）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

（10）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

（11）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

行政复议与行政诉讼相比较而言，其受案范围明显扩大，主要有两个原因:一是不同于行政诉讼一般只能予以合法性审查，行政复议除了可以予以合法性审查以外，还可以对具体行政行为的合理性进行审查；二是行政复议也可以附带审查规章以下的部分抽象行政行为。

2.复议机关的确认。

（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。但是，对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

（2）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。

与各类派出机构不同的是，一般而言，派出机关均为行政主体，从成立之际就具有行政主体资格。

（3）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依照《行政复议法》的规定作出最终裁决。

（4）其他情形:①对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；②对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；③对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；④对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；⑤对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

3.复议前置和复议终局事项。

（1）复议前置:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

（2）复议终局:根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

4.行政复议期限。

行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。

六、国家赔偿

1.国家赔偿的构成要件。

（1）主体要件:国家对哪些主体的侵权行为承担赔偿责任。

（2）侵权行为要件:

①执行职务的行为:国家对国家机关及其工作人员履行或者不履行其职责和义务的行为承担赔偿责任，对于个人行为由其个人承担民事责任。对于执行职务的权力行为造成的损害，由国家承担损害赔偿责任，而对于非权力行为则可能引起民事损害赔偿责任。

②必须违法:包括违反法律、法规、规章；违反具有普遍约束力的其他规范性文件；违反法的基本原则和法的精神。对于合法行为有可能产生国家补偿责任。

（3）损害结果要件:①损害必须是现实的、确定的；②损害必须针对合法权益。

（4）因果关系要件:损害结果与违法执行职务的行为之间存在引起与被引起的关系。也就是说，某法律规范对国家机关及其工作人员设定了某种特定的公职义务，而该法律规范对于自然人、法人或其他组织而言则是保护其某种特定权益，若该种公职义务的不履行导致该特定权益的损害，则可认定存在赔偿责任的因果关系。

2.归责原则。

《国家赔偿法》确立了多元归责原则。例如，刑事拘留造成的赔偿问题，就遵循违法归责原则，而对于刑事司法中逮捕造成的国家赔偿问题，则实行严格的结果归责。

3.行政赔偿。

（1）行政赔偿的范围。

侵犯人身权的:①违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；③以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

侵犯财产权的:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；③违反国家规定征收财物、摊派费用的；④造成财产损害的其他违法行为。

不予赔偿的:①个人行为，行政机关工作人员与行使职权无关的行为；②自己行为，因公民、法人和其他组织自己的过错造成损害的行为；③法定其他行为。

（2）行政赔偿的义务机关。根据“谁侵权，谁赔偿”的原则，侵权的行政主体是行政赔偿的义务机关。

《国家赔偿法》第7条规定:①行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。②两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第10条规定，两个以上行政机关共同侵权，赔偿请求人对其中一个或者数个侵权机关提起行政赔偿诉讼，若诉讼请求系可分之诉，被诉的一个或者数个侵权机关为被告；若诉讼请求系不可分之诉，由人民法院依法追加其他侵权机关为共同被告。③法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。④受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。⑤赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

《国家赔偿法》第8条规定:经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第18条，复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。

4.刑事赔偿。

（1）刑事赔偿的范围。

侵犯人身权的:①违反《刑事诉讼法》的规定对公民采取拘留措施的，或者依照《刑事诉讼法》规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；②对没有犯罪事实的人错误逮捕的；③依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；④刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；⑤违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

对于逮捕实行结果归责，无论合法与否，只要是逮捕后不予追究刑事责任的，即产生国家赔偿问题。

依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚一定是已经执行的，才产生国家赔偿问题。如果仅仅是错判但未执行原判刑罚，就不存在国家赔偿问题。

侵犯财产权的:①违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；②依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

不予赔偿的:①因公民自己故意作虚假供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；②依照《刑法》第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的；③依照《刑事诉讼法》第15条、第173条第2款、第273条第2款、第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的；④行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；⑤因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；⑥法律规定的其他情形。

在所有不起诉类型中，一般而言，法定不起诉、酌定不起诉均不存在国家赔偿问题，但是证据不足不起诉（存疑不起诉）却存在国家赔偿问题。

另外，一般而言，尽管法定不起诉与酌定不起诉都不存在国家赔偿问题，但是法定不起诉却有一个例外，即犯罪嫌疑人没有犯罪事实而决定不起诉的，依然产生国家赔偿问题。

（2）刑事赔偿义务机关。

①行使国家侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

②对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

③对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

④再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，以及二审发回重审作无罪处理的，作出一审判决的人民法院为赔偿义务机关。

《国家赔偿法》对于刑事赔偿义务机关确立了“后置确定原则”。所谓后置确定，是指在刑事诉讼的具体流程中，一般而言，是由后面的机关一并承担赔偿责任，而前面的机关因此免责。然而需要特别注意的是，后置确定并不意味着前面的刑事诉讼行为不用赔偿，只是赔偿主体后置。例如，对于公安机关的错误拘留，如果案件到了审查起诉阶段，并最终逮捕，那么一旦人民检察院作出不起诉决定，则由人民检察院最终承担拘留与逮捕的赔偿责任，公安机关因此免责。然而对于拘留，却并不免除国家赔偿责任，只不过是由人民检察院最终履行赔偿义务而已。

关于赔偿时效，应当对以下方面予以重点把握:①国家赔偿的时效为2年，起算点是自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，这里的赔偿时效并不是赔偿请求人向法院的起诉时效，而是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的时效。②赔偿请求人被羁押的时间不计算在内。③时效中止原因特殊:不可抗力或其他障碍。事由发生在赔偿时效的最后6个月内。

七、行政强制

2011年6月30日通过的《行政强制法》，作为行政法的“三部曲”之一（另两部依次为《行政处罚法》《行政许可法》），是行政法部分的重要内容，应当给予足够重视。由于这一部分的内容考点较多，而且行政强制权非常容易严重侵犯相对人合法权益，作为公法重点控制的权力，需要特别注意。

1.行政强制的构成部分和定义。

行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

如何准确区分行政强制措施与行政强制执行，一直以来都是一个重要考点。有两个方法可以有助于区分:

（1）一般而言，行政强制措施之前并无一个生效行政决定，而在行政强制执行之前总会有一个已经生效的行政决定。

（2）行政强制措施是临时性的管制手段，到期需要解除；然而行政强制执行却一般是长期乃至永久性的。

2.行政强制法定。

行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。行政强制的设定和实施应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

3.行政强制措施的种类。

限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。

4.设定行政强制的条件。

（1）行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由以及冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物、扣押财物的行政强制措施。

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由以及冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

（2）行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

由于相对于行政强制措施而言，错误或不当的行政强制执行对于相对人的权益危害更大，因此对于其设定，《行政强制法》规定了严格的法律保留。亦即除了法律之外，任何规范性文件均不能设定行政强制执行。

5.关于执行协议的规定。

实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。

6.对强制执行的限制。

行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期由当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

另外需要注意的是，《行政强制法》第39条第2款规定，中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满3年未恢复执行的，行政机关不再执行。

也就是说，关于中止执行以后不再执行的三个条件应当同时具备:（1）没有明显社会危害；（2）当事人确无能力履行；（3）中止执行满3年未恢复执行的。

7.其他。

法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用《行政强制法》有关行政机关的规定。

特别值得注意的是，地方性法规无权授权具有管理公共事务职能的组织实施行政强制。

八、行政公开

2011年8月13日起施行的最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》属于考查重点，应当予以重视。

1.政府行政信息公开行政案件的受理情形。

向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的；认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的；认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的；认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的；认为行政机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

不予受理的情形:因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为；要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物，行政机关予以拒绝的；要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关予以拒绝的；行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。

2.前置性规定。

公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。

3.被告的确定。

公民、法人或者其他组织对国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门依申请公开政府信息的行政行为不服提起诉讼的，以作出答复的机关为被告；逾期未作出答复的，以受理申请的机关为被告。公民、法人或者其他组织对主动公开政府信息的行政行为不服提起诉讼的，以公开该政府信息的机关为被告。公民、法人或者其他组织对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的行为不服提起诉讼的，以该组织为被告。

4.举证责任分配。

（1）被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。

（2）因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。

（3）被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明。

第三节　突破预测题

以新考点、常考点、难点为基础，结合考试卷四的命题规律和趋势，我们选择了几道和真题水平相近的突破预测题，供考生实战演练。在复习了上述内容后，考生应该能够比较容易地回答出下列题目。

1.案情:2012年10月，天南市淮河区居民杨某、肖某在本市文化街寻衅滋事，并将路过的陈某打成轻微伤。后淮河区公安分局经调查后，决定对杨某和肖某处以警告和罚款600元。杨某与肖某均不服处罚决定，向位于淮海区的市公安局申请行政复议。复议机关维持了处罚决定，杨某不服，提起行政诉讼，要求法院撤销复议决定。肖某则未提起诉讼。

问题:

（1）天南市公安局可否成为本案的行政复议机关？

（2）如何确定本案的管辖法院？

（3）若杨某同时向两个以上的人民法院提起诉讼，应当如何确定管辖法院？

（4）肖某是否为本案的第三人？是否可以对法院的判决提起上诉？

（5）若陈某认为行政处罚过轻，也向人民法院提起诉讼，要求加重对原告的处罚。人民法院经审理，认为该行政处罚确实过轻，是否可以加重处罚？

（6）若杨某不服一审判决，提起上诉，二审法院经审理，认为原判决违法缺席判决等严重违反法定程序的，则应如何判决？

2.案情:2013年6月，秦川市泾渭区居民杨某申请创办一家少儿文化教育传播有限公司，分别向区工商局、文化局与教育局申请行政许可。区政府从2005年起就专门确定工商局、教育局和文化局联合办理此类文化教育传播行政许可事项。2013年8月，杨某获得经营许可。2013年12月，区工商局以杨某超范围违法经营为由，吊销了杨某的营业执照，并作出罚款12万元的处罚决定。杨某不服，向区政府申请复议。区政府经过法定期限未作出复议决定，杨某不服，向人民法院提起行政诉讼。

问题:

（1）如何确定本案的被告？

（2）如何确定本案的管辖法院？

（3）在审理过程中，法院是否有权向行政机关调取证据？

（4）若人民法院经审理，认为行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，则人民法院应当如何判决？

（5）若原告杨某提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据，被告是否可以补充证据？

（6）若人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人应当如何寻求法律救济？

3.户口为咸阳市东城区的王某于2009年2月开始在西安市西城区经营服装批发。2010年8月8日西安市西城区地方税务分局的刘某、赵某前往王某服装店征收税款，因税款额发生争议，王某以重复计算、多征税款为由拒不缴纳，刘、赵二人将其强行带至西安市西城区税务分局，并称“交钱放人”。8月10日王某妻子张某缴纳税款后将王某“赎出”，王某即向西安市地方税务局提出复议申请，市地方税务局在法定期限内未予答复。王某遂提起行政诉讼。

问题:

（1）王某对被限制人身自由行为不服和对西安市地方税务局的不作为不服，应当分别以谁为被告？

（2）王某就被限制人身自由一事不服，则可以向哪个法院起诉？

（3）王某就“多征税款”寻求救济的途径有哪些？

（4）王某向法院起诉后，如果法院既不立案，也不作裁定的，则王某可以如何寻求救济？

（5）若西城区地方税务分局向王某赔偿损失后可否向税务干部刘某、赵某追偿？

（6）如果市地方税务局作出了改变原征税决定的复议决定，王某若要寻求司法救济，则应当向哪一个法院起诉？

（7）若一审法院判决维持了地税局的征税决定，王某不服提起上诉，则二审法院的审查范围是什么？

4.甲系江苏省灌云县原人大常委会委员。2011年4月25日，甲到无锡市惠山区参加惠山区人大常委会召开的“横向联席会议”。4月26日晚9时许，甲独自一人来到无锡市滨湖路，在大榕树下的石凳处遇到了暗娼乙。甲主动搭讪，问明身份和嫖宿价格后，将乙带到了他们商量好的万达宾馆，被治安联防队员抓获并扭送至无锡市公安局惠山区分局。在惠山分局接受讯问时，甲自称“王建”，谎称自己是灌云县个体户，态度十分恶劣，拒不承认自己的错误，并与讯问的分局治安民警丙、丁发生口角。丙、丁对甲进行了殴打，造成甲多处瘀伤。4月27日，无锡市公安局惠山分局认定王建（甲）“嫖宿暗娼”，根据《治安管理处罚法》第66条的规定（卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款），给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其交行政拘留所执行。无锡市惠山区及灌云县人大常委会因甲下落不明，四处寻找，4月28日，发现甲被押在无锡市公安局拘留所，4月29日，将其保释。甲不服该处罚决定向法院起诉。

问题:

（1）甲在行政拘留所拘留期间提出暂缓执行的申请并获准，是否符合《治安管理处罚法》的规定，是否不用再执行惠山区分局的行政处罚决定？

（2）在一审期间，惠山区分局又找到了万达宾馆的服务员、前台接待员，对他们进行了询问并且制作了笔录，惠山分局的行为是否合法？法院能否以此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据？

（3）甲由于被治安民警丙和丁殴打，身体多处瘀伤以致无法正常工作，他可否要求行政赔偿？

（4）甲如何要求行政赔偿？公安分局应按何种赔偿标准对其进行赔偿？

（5）惠山分局的治安民警丙、丁对甲的损害承担什么责任？

（6）若公安机关起初就已得知甲的真实身份，那么对他进行拘留需要遵循什么程序？

（7）如果惠山区分局对甲进行行政处罚后，又发现甲嫖宿的乙未满14周岁，惠山分局应当如何处理？如果不如此处理，会承担什么样的法律责任？

5.2015年4月1日，湖北咸宁市通城县大坪乡村民65岁刘磊的军人儿子因公牺牲被追为烈士，按照法律相关规定，刘磊因此享有领取国家发放的烈士家属抚恤金的资格。5月1日，刘磊向通城县民政局申请抚恤金的发放，但是民政局接到申请后一直置之不理，严重影响了刘磊的生活。因此，2015年12月1日刘磊向通城县人民法院提起行政诉讼，要求通城县民政局依法给其发放抚恤金。

问题:

（1）如果法律没有规定民政局根据申请发放抚恤金的履行时限，那刘磊提起的行政诉讼是否已经超过起诉期限？

（2）法院审理认为民政局不履行法定职责的理由成立，但是如何履行需要民政局裁量的，法院应该如何判决？

（3）假设刘磊先申请了行政复议，复议机关在法定期间未给予答复的，后刘磊再提起行政诉讼的，哪一行政机关是被告？

（4）如果刘磊先向位于咸安区的咸宁市政府申请了行政复议，复议决定维持，刘磊不服复议决定提起行政诉讼时，哪一法院有权管辖？

（5）刘磊如果在法院审理过程中申请先予执行，法院应该如何处理？刘磊不服时有何救济？

（6）通城县法院于2016年1月5日作出驳回诉讼请求判决，刘磊于2016年2月1日发现审判人员贪污贿赂，要申请再审的。应该向哪一级法院申请再审？申请再审的期限为多长？

6.广州伊丽莎白酒店系中外合作经营企业，2008年12月16日，经广东省人民政府批准；2009年2月22日，由国家工商行政管理局颁发给营业执照。2010年9月15日，广州伊丽莎白酒店向广东省国际信托投资公司（以下简称投资公司）申请贷款人民币。当时投资公司言明没有人民币，只有美元，于是伊丽莎白酒店与投资公司签订了30万美元的贷款合同，并出具书面委托书，委托投资公司按有关规定代为调剂人民币。但投资公司未按有关规定到外汇调剂中心办理调剂，而是用自己的人民币私自进行了调剂，投资公司扣除了30万美元的贷款利息5800美元，以及原先向伊丽莎白酒店提供的50万元人民币贷款本息后，于8月17日将所剩71万元人民币划入伊丽莎白酒店账户。2011年3月29日，国家外汇管理局广东省分局（以下简称广东分局）根据《外汇管理条例》的规定以私自买卖外汇为由，通知伊丽莎白酒店将对其罚款4.5万元，并告知其有要求举行听证的权利。伊丽莎白酒店不服广东分局的处罚决定，遂申请复议，复议机关作出了复议决定，对伊丽莎白酒店罚款4万元。但伊丽莎白酒店仍不服该复议决定，向法院提起了行政诉讼。一审法院判决维持了行政复议机关的决定，并且已生效。后来原一审法院发现原生效判决违法，经审查后，法院决定按照审判监督程序再审此案。

问题:

（1）如果伊丽莎白酒店要求听证，它应该在什么期限内提出？听证会进行程序包括哪些主要内容？

（2）如果伊丽莎白酒店对广东分局的处罚决定不服，可以向哪个行政机关申请行政复议？

（3）如果行政复议机关经过复议，决定对伊丽莎白酒店罚款4万元，你认为它是否改变了广州分局的行政处罚决定？为什么？

（4）如果伊丽莎白酒店对复议决定仍不服，提起行政诉讼，它应该以谁为被告？应该在哪个法院起诉？

（5）如果一审判决维持了行政复议机关的处罚决定并且已生效，伊丽莎白酒店可否申请再审？

（6）如果法院按照审判监督程序决定再审此案，原判决是否中止执行？

（7）原审法院按照审判监督程序再审后伊丽莎白酒店对该判决仍然不服，可采取什么救济措施？

7.2011年2月12日，天南市静园区居民张某向区工商局申请经营一家超市。区工商局接到申请后，没有在法定期限内作出答复。2012年9月15日，张某再次提出申请，区工商局以相关法律法规已于2012年6月发生变化，张某以不再符合超市经营条件为由，拒绝了张某的营业申请。张某不服，申请行政复议。在复议过程中，区工商局又提出张某的申请材料不全，不符合申请条件。复议机关最终作出了维持决定。张某不服，提起行政诉讼。请回答下列问题:

（1）张某是否可以口头方式提出经营超市的许可申请？

（2）若张某不服区工商局的不予行政许可决定，应向哪个机关申请行政复议？

（3）若张某仅就区工商局未告知补正申请材料的通知行为提起行政诉讼，人民法院是否受理？为什么？

（4）若张某不服，提起行政诉讼，应以哪个机关为被告？哪个人民法院拥有管辖权？

（5）如果2012年6月相关法律法规的确进行了修改，且区工商局的确系无故拖延，则人民法院审理行政许可案件，应当以哪一法律规范为依据？

（6）若人民法院认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地，应当如何判决？

参考答案及解析

1.【参考答案】　（1）可以。对县级以上地方各级人民政府工作部门的行政行为不服的，申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

（2）淮河区法院与淮海区法院均为本案的管辖法院。因为行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

（3）原告杨某可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。

（4）肖某可以成为本案的第三人。因为肖某同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的人，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

若人民法院判决肖某承担义务或者减损肖某权益的，则肖某有权依法提起上诉。

（5）可以。根据行政诉讼法的规定，人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

（6）二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

【法理详解】

本题主要考查行政复议与行政诉讼的一般程序，以及特别是修正案对于一般程序的一系列修改。

（1）若政府职能部门作出行政决定，行政复议机关既可以是本级政府，也可以是上级主管部门。《行政复议法》第12条第1款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

（2）经复议的案件，管辖法院的确定不再视复议机关是否改变原行为而定。《行政诉讼法》第18条规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

（3）关于共同管辖，原告享有选择权。若向有管辖权的法院均提起诉讼，则应由最先立案的法院管辖。《行政诉讼法》第21条规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。

（4）同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，均可以作为第三人参加诉讼。若判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人也可以提起上诉。《行政诉讼法》第29条第1款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。第2款规定，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。

（5）对于明显不当的行政处罚，人民法院可以判决变更。但是一般不得加重对原告的处罚，除非利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。《行政诉讼法》第77条第1款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。第2款规定，人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

（6）违法缺席判决等严重违反法定程序的，会引发判决无效的程序制裁后果。《行政诉讼法》第89条第1款第4项规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理:原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

【解题思路】　本题主要考查行政复议与行政诉讼的有关程序问题。主要涉及复议机关的确定、管辖法院的确定、共同管辖、行政诉讼第三人、变更判决以及一审违反法定程序的法律后果问题。考生朋友需要仔细注意2014年《行政诉讼法》所作的相关制度修改。

2.【参考答案】　（1）若杨某起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关即区工商局为被告；若起诉复议机关不作为的，复议机关即区政府为被告。

（2）确定本案的管辖法院，需要首先确定本案的被告。若起诉区工商局，则应以区法院作为管辖法院；若起诉区政府，则由中级法院作为管辖法院。

（3）法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。

（4）人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

（5）若原告提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。

（6）当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

【法理详解】

（1）复议机关不作为的，以谁为被告由原告选择。《行政诉讼法》第26条第3款规定，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

（2）确定管辖法院的前提是首先要确定本案的被告。《行政诉讼法》第18条规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

另外，若以区政府作为被告，则应由中级人民法院管辖。《行政诉讼法》第15条规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”

（3）法院原则上可以调取证据，但是要受到相应限制。《行政诉讼法》第40条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。

（4）《行政诉讼法》第69条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

（5）本着“先取证，后裁决”的行政行为原则，审理过程中被告原则上不得补充证据。但是并不绝对，而是要受到相应限制。《行政诉讼法》第36条第2款规定，原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。

（6）对于法院不作为的，行政诉讼法作了相关的制度设计，以保护原告的诉权。《行政诉讼法》第52条规定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

【解题思路】　本题主要考查行政诉讼的程序制度与证据制度。主要涉及被告的确定、管辖法院的确定、证据的调取、驳回诉讼请求的判决类型、被告补充证据以及法院不作为的救济问题。

3.【参考答案】　（1）对刘某、赵某实施的限制人身自由的行为不服，以刘某、赵某所在的西安市西城区地方税务分局为被告提起行政诉讼。对西安市地方税务局的不作为不服的，以复议机关西安市地方税务局为被告起诉。

（2）可以向咸阳东城区人民法院以及西安市西城区地方税务分局所在地的西城区法院起诉。因为依据《行政诉讼法》第19条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

（3）必须先向西城税务局的上级申请复议，不服的才可提起诉讼，属于复议前置型。

（4）王某可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院受理，也可以自行审理。

（5）可以追偿，因为本案中的强行带走属于故意实施的侵权行为，根据《国家赔偿法》第16条的规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

（6）应当向市税务局所在地的基层法院或西城区法院提起诉讼。因为复议机关改变原行为的，既可以由复议机关所在地法院管辖，也可以由原机关所在地法院管辖。

（7）二审法院应当对一审判决和原具体行政行为的合法性进行全面审查。

【解题思路】　本题是一道综合性的行政诉讼法题目，其中涉及的考点包括:行政诉讼被告的判定问题、法院的地域管辖确定、申请复议的条件和程序以及二审的审查范围问题等。考生须特别明晰的是，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

4.【参考答案】　（1）符合《治安管理处罚法》的规定。暂缓执行并不意味着不用再执行惠山分局的行政处罚决定，而只是有条件地暂缓执行。一旦行政处罚开始执行，公安机关应当及时退还缴纳的保证金，并且执行原行政处罚决定。

（2）在一审期间，惠山区分局又向证人收集证据的行为是不合法的。法院不可以此新收集的证据作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据。

（3）甲可以要求行政赔偿。

（4）甲可以先向赔偿义务机关惠山区分局提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。惠山区分局应当支付医疗费、护理费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。

（5）惠山区分局可以分别向治安民警丙、丁进行追偿。

（6）应当经过灌云县人民代表大会主席团或者灌云县人民代表大会常务委员会许可后，方可采取行政拘留措施。

（7）惠山分局应当将案件移送司法机关依法追究刑事责任。拒不移交的，由无锡市公安局或有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照《刑法》窝藏包庇罪的规定追究刑事责任。

【法理详解】　（1）《治安管理处罚法》的规定修改了行政拘留暂缓执行的规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合《治安管理处罚法》第108条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留200元的标准缴纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

（2）《行政诉讼法》第35条规定:“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第3条规定:根据《行政诉讼法》第33条（现为第35条）的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据，所以，法院不可以将此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

（3）《国家赔偿法》第3条规定:行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:①违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；③以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。本案中甲遭到了治安民警的殴打致伤，显然属于规定的第3种情形，可以请求行政赔偿。

（4）《国家赔偿法》第34条第1款第1项规定:造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。

（5）单位承担责任后，可以向致害人追偿。

（6）因为甲属于县级以上人大代表，所以采取行政拘留前，应当经过灌云县人民代表大会主席团或者灌云县人民代表大会常务委员会许可。

（7）行政机关发现应当将案件送司法机关依法追究刑事责任而拒不移交的，由其上级或有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照《刑法》的窝藏包庇罪的规定追究刑事责任。

【解题思路】　这道题综合考查了《治安管理处罚法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》的规定。

5.【参考答案】　（1）没有超过起诉期限。法律等规范没有规定履行期限的，起诉期限为行政机关接到申请之日起2个月届满之日起的6个月。

（2）法院应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。原告请求被告履行法定职责的理由成立，尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

（3）复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

（4）通城县基层人民法院或者咸安区基层人民法院。经过复议的案件，可以由原行政机关所在地或复议机关所在地地域管辖；复议决定维持的，原行政机关和复议机关为共同被告的，但以原行政机关确定案件的级别管辖。

（5）法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。

（6）刘磊可以向上一级人民法院申请再审。申请再审的期间，是自知道或者应当知道审判人员贪污贿赂之日起6个月内提出，即2016年2月1日至2016年8月1日。

【法理详解】

（1）本题考查行政诉讼的起诉期限。《行政诉讼法》第47条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用行诉法解释》）第4条规定:“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”

所以，综合上述规范，起诉行政机关不作为的期限分为三种情况:①法律等规范规定了履行期限的，自履行期限届满之日起6个月起诉；②法律等规范没有规定履行期限的，自行政机关接到申请之日起2个月届满之日起6个月内起诉；③在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，当事人可立即起诉。本案中属于第二种情形，起诉期限即为行政机关接到申请之日起2个月届满之日起6个月内起诉，即在2015年7月1日至2016年1月1日之前起诉即可。

（2）本题考查行政诉讼中针对行政不作为的判决。《适用行诉法解释》第22条规定:“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”《行政诉讼法》第74条第2款第3项规定:“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”

这是对行政机关不作为理由成立的判决规定，据此起诉行政机关履行法定职责的理由成立的判决分为三种:①一般情形:判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；②尚需被告调查或者裁量的，判决被告针对原告的请求重新作出处理；③被告履行法定职责没有意义的:判决确认违法。

（3）本题考查经过行政复议后提起行政诉讼的被告规定。《行政诉讼法》第26条第2款、第3款规定:“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”

这是对经过行政复议后提起行政诉讼的被告规定:①复议机关维持作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；②复议机关改变复议机关是被告；③复议机关不作为起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

（4）本题考查行政诉讼的管辖法院。确定本案管辖法院需要解决两个方面的问题:①对于经过行政复议后提起行政诉讼法的地域管辖，《行政诉讼法》第18条第1款规定:“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”②对于经过行政复议后提起行政诉讼法的级别管辖，《行政诉讼法》第26条第2款规定:“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”但《适用行诉法解释》第8条规定:“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”所以本案要以通城县民政局来确定案件的基本管辖，即为基层人民法院。综合地域管辖和级别管辖的两个方面，本案有管辖权的法院即为通城县基层人民法院或者咸安区基层人民法院。

（5）本题考查行政诉讼中的先予执行。先予执行，是指人民法院在终结判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。《行政诉讼法》第57条规定:“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

本条说明行政诉讼中先予执行的条件是:①范围:行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件；②要求:权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活；③启动:原告申请。同时规定了对先予执行的救济措施:当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。但复议期间不停止裁定的执行。

（6）本题考查行政诉讼中的再审申请。《行政诉讼法》第90条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”《行政诉讼法》修改为当事人只能向上一级人民法院申请再审，这点应当注意。

《适用行诉法解释》第24条规定:“当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出:（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（四）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”所以，一般情况当事人申请再审应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后6个月内提出，但是上述四种情形自知道或者应当知道之日起6个月内提出。

【解题思路】

行政诉讼的被告是指被原告起诉指控侵犯其行政法上的合法权益和与之发生行政争议，而由人民法院通知应诉的行政主体。《行政诉讼法》第26条和《行诉法解释》第19～22条对行政诉讼的被告作了具体规定，请注意归纳。

6.【参考答案】　（1）伊丽莎白酒店应在国家外汇管理局广州分局告知将要对其进行行政处罚之日起3日内提出听证要求。听证会进行程序的主要内容是由行政机关通知听证会举行的时间和地点；除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；听证会由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；当事人可以亲自参加听证，也可以委托1～2人代理；听证的举行，由调查人员提出当事人违法的事实、证据，当事人进行申请和质证；听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

（2）伊丽莎白酒店可以向国家外汇管理局申请行政复议。《行政复议法》第12条第2款规定:“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本案中外汇管理局属于全国垂直管理机关，广东分局的上一级机关是国家外汇管理局。

（3）行政复议机关改变了广东分局的行政处罚决定。因为复议机关变更了原具体行政行为的处理结果，对伊丽莎白酒店改处罚款4万元。

（4）它应以行政复议机关——国家外汇管理局作为被告，因为复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。如果伊丽莎白酒店对复议决定不服，提起行政诉讼，它既可以向国家外汇管理局所在地的人民法院起诉，也可以向广东分局所在地的人民法院起诉。

（5）伊丽莎白酒店可以申请再审。《行政诉讼法》第90条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。”

（6）如果法院按照审判监督程序决定再审此案，原判决中止执行。《行诉法解释》第77条规定:“按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。”

（7）伊丽莎白酒店对再审判决仍然可以提起上诉。

【解题思路】　主要考查的知识点包括:行政听证程序、行政复议机关的确定、行政诉讼的地域管辖、被告的确定及行政案件的再审等。

7.【参考答案】　（1）不可以。依据《行政许可法》的有关规定，申请行政许可必须以书面方式提出。

（2）天南市工商局或者静园区人民政府。因为区工商局作为行政复议的被申请人，复议机关应为其上一级机关，即市工商局或者区人民政府。

（3）应当受理。因为区工商局未告知补正申请材料这一通知行为已经导致许可程序在事实上终止，根据最高人民法院关于审理行政许可案件司法解释的规定，相对人不服提起行政诉讼的，人民法院应予受理。

（4）应以天南市静园区工商局和复议机关为共同被告。因为复议机关维持了区工商局的行政行为，应当以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。

静园区人民法院拥有管辖权。因为依据《行政诉讼法》的有关规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。本案又不存在特殊地域管辖的情形，因此应当按照一般地域管辖的规定，由静园区人民法院管辖。

（5）应以2012年6月修改之前的法律法规为依据。根据最高人民法院关于审理行政许可案件司法解释的规定，行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。

（6）人民法院可以在判决理由中写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。根据最高人民法院关于审理行政许可案件司法解释的规定，人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由中写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

【法理详解】　（1）在行政行为及其救济中，根据便民原则的要求，对于相对人的申请，一般不作特定的形式要求，书面或者口头提出均可。例如，申请政府信息公开，申请行政复议，提起行政诉讼以及申请国家赔偿等。但是，对于行政许可的申请，却只能以书面方式提出，不能口头提出申请。

（2）对于县级以上政府工作部门作出的行政行为，相对人可以向同级人民政府或上一级主管部门申请复议。注意把握复议机关管辖的基本原则:找上一级主管机关即可。

（3）最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（本题以下简称《许可法司法解释》）第3条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。

一般来说，告知补正申请材料、听证等通知行为属于过程行为、阶段行为，还未对相对人的权利义务形成最终的影响。在行政法理论上不认为相对人应当拥有对于这类过程行为的诉权，以免对行政管理造成不当干扰。但是，如果这类行为导致许可程序事实上终止的，则属于对相对人的权利义务形成了最终的不利影响，则应当赋予当事人诉权，以提供最终的司法救济途径。

（4）根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，复议机关维持原决定的，应当以原作出行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。以天南市静园区工商局为被告，由于属于政府工作部门，基层法院即拥有管辖权。按照地域管辖原则，最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院拥有管辖权。由此可见，静园区人民法院有权管辖该案。

（5）《许可法司法解释》第9条规定，人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。

（6）《许可法司法解释》第11条规定，人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由中写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

【解题思路】　本题是一道综合性的行政法题目，其中涉及的考点包括:行政许可的申请方式、行政复议机关的确定、受案范围、被告的确定、法律依据的确定、裁判方式等。特别需要注意的是，《许可法司法解释》对于行政许可案件的审理作了一些较为特殊的规定。