贩卖毒品行为既遂与未遂的问题

三、贩卖毒品行为既遂与未遂的问题

贩卖毒品罪是故意犯罪，客观方面通常表现为购买、出售毒品的行为。如果行为人将上述行为实施完毕的，其构成贩卖毒品罪既遂无疑;但是行为人只实施了一个购买行为或者并未完成出售行为，或者尚未将毒品带到交易地点时就因个人意志以外的原因被迫停止犯罪的，以既遂还是未遂论处，这个问题在刑法理论界存在较大分歧，在司法实践中如何把握界定，更是理解不一。

第一种观点认为，贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买方为既遂，在毒品转移以前，即使买卖双方已达成协议，或者卖方已先行获取了经济利益的，都不能够认为是贩卖既遂。^[8]

第二种观点认为，贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或者是否实际成交，不影响本罪既遂;如果是由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节的，则构成本罪未遂。^[9]

第三种观点认为，贩卖毒品罪应以犯罪分子实施了销售、购买行为为既遂。至于犯罪分子实际上是否得到钱财，或者是否得到了讲定的价钱，或者在甲地交易完毕，而在乙地发货，或未实际发货或在运输中，都不影响既遂的成立。^[10]

在上述三种观点中，笔者认为争论的焦点主要在于贩卖毒品罪是行为犯中的过程犯还是举动犯。三种观点都一致认为贩卖毒品罪是行为犯，第一种观点认为是过程犯，即要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为才是既遂。如果由于行为人意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的为犯罪未遂。第二种观点认为是举动犯，即只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为，就构成贩毒罪的既遂。除了对象不能犯的场合外，不存在犯罪的未遂形态。笔者赞成这种观点。

第一，从立法本意看，一种行为之所以被界定为行为犯而非结果犯，或者是举动犯而非过程犯，主要是由该行为的自身特点及其严重社会危害性所决定的，贩卖毒品罪能否被认定为举动犯，其中重要的一点就在于构成贩卖毒品过程的购买、出售行为是否具有独立的、严重的社会危害性。贩卖毒品行为通常始于购买(自己制造毒品并出售的除外)，而购买毒品的行为本身即具有双面的严重社会危害性。一方面，因买卖是一种对行双务行为，购买毒品行为本身就意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞;另一方面，购买大宗毒品往往是实施新的售毒行为的起点或必要前提，因而购毒行为又同时蕴涵着进一步危害社会的现实危险性。由此可见，贩毒过程中的这两个关联行为都具有独立的、严重的社会危害性，只要实施了其中一个行为，就具有以犯罪既遂论处的必要性。所以贩卖毒品行为的既遂不应以行为人目的实现与否为转移，也不应以贩卖毒品行为过程中的全部行为实施完毕为必要。

第二，从犯罪构成的一般原理看，我国刑法所规定的具体犯罪的构成要件都是以既遂形态为标准的。刑法分则规定的每一个罪都是把该种犯罪在社会生活中的通常表现规定为既遂形态，即以社会生活中常见的多发的犯罪现象为依据。对于贩卖毒品罪来说，大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿于购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易阶段而人赃俱获的。真正已将毒品由卖方转移到了买方手上毒品交易完成以后被抓获的，在当今世界各地都尚属少数。况且在某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或者正在清点钞票或鉴定毒品纯度，此时也很难确切界定是否已将毒品真正转移到了买方手上。缉毒部门在抓捕贩毒分子时既要预防贩毒分子脱逃，又要尽力减少伤亡，就必须选择最佳缉捕时期，不可能一定等其实施完全部交易行为，才将其抓捕。如果坚持过程说，则必将使大量、实际发生的毒品犯罪只能作未遂处理，能够认定为既遂的必成少数，这显然不利于严惩贩卖毒品犯罪。

第三，从贩卖毒品罪与运输毒品罪的比较来看，二者属于并列的选择性罪名，定性相同，社会危害程度也相当。对运输毒品罪，无论理论研究还是司法实践，都一致认为起运为既遂;而如果将贩卖毒品罪认定为过程犯，要求必须购买、出售毒品行为实施完毕，犯罪既遂才成立，则两罪的定性标准显然差异太大。二者危害性相当，法定刑同一，犯罪形态的认定也应该一致。

1997年5月，云南省某市公安局侦破了该地区近年来最大的一起贩卖毒品案。根据特情报告，某卷烟厂工人陈某某和个体户陈某某兄弟俩，从滇西南某镇购得海洛因1 735克，经人介绍，与重庆市南岸区的杨某、韩某密谋交易毒品。看过样品后，双方商定以每克150元人民币的价格，于1997年5月22日下午3点30分在距该市区一百余里的某某县城某旅社交易。1997年5月21日下午，杨某、韩某携毒资27.5万元从重庆经宜宾到达该县，住进了约定的旅社等候。陈某在陈某的指挥、安排下，于1997年5月22日早上6点10分驾驶“长安”微型车离开该市前往该县。公安机关采取车辆追踪、城区布控、蹲点守候等相结合的方式，准备在毒贩交易时将其当场抓获。但考虑到现行抓捕时机不好掌握，交易地点窗口临江，犯罪分子容易毁灭罪证等因素，专案指挥员临时决定改变方案在距该县城10余里的地方将正在与杨某、韩某二人电话联络的陈某抓获，并在其“长安”微型车驾驶员座位下搜出毒品1 735克，尔后在毒贩约定的交货点某旅社将杨某、韩某拘留，缴获毒资27.5万元。同时抓捕了在某市家里坐镇指挥的陈某某。

在审讯中，杨某、韩某不承认是去购买毒品，陈某某、陈某兄弟俩也不承认贩卖毒品。陈某某想一个人承担所有的罪责，说东西是他交给陈某放在车上保管的，陈某并不知道是毒品，并且自己并未打算出售，陈某也不承认知道车上的东西是毒品。

该案审讯过程中，公安机关内部争议较大。有人认为杨某、韩某二人并未收到毒品，只属于预备阶段;有人认为杨某、韩某二人的行为应属于贩卖毒品罪未遂。对陈某某、陈某二人，有人认为应定非法持有毒品罪;有人认为应定贩卖毒品罪未遂;还有人认为对陈某应定非法运输毒品罪。该案于1997年10月审理终结，由云南省最高人民法院核准，对杨某、韩某、陈某某、陈某四人以贩卖毒品罪既遂判处并执行死刑。对该案的处理，基本采用的是第二种观点，即以毒品进入交易环节为准，虽然毒品还未出手，购毒者也还未交钱，但购者已看样订货谈好以每克150元的价格购进海洛因，并从重庆带毒资到达交货地点，陈某某、陈某也将毒品从千里以外的滇西南组织到该市，并按约定送往指定地点。故交易已经进行，构成贩卖毒品罪既遂。虽然争议较大，但笔者认为人民法院对本案的判决是正确的。

以上分析，笔者认为贩卖毒品未遂只能由以下行为构成:

一是对盗窃、拾捡、受赠、祖传的毒品，产生出卖牟利的故意，并着手实施卖毒行为，但尚未卖出就被查获的，即对非购买方式获得的毒品已经着手贩卖，尚未卖出而被查获的。^[11]

二是行为人不知道不是毒品，却误以为是毒品而对其进行贩卖，即出现对象认识错误的，无论贩卖行为是否已实施完毕，均应认为是贩卖毒品罪未遂。^[12]

(原载《云南公安高等专科学校学报》2002年第3期)

【注释】

[1]邬江，云南大学法学院副教授。

[2]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998: 955.

[3]最高人民检察院.关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片及其他毒品如何适用法律的批复.

[4]周道鸾.单行刑法与司法适用［M］．北京:人民法院出版社，1990:166.

[5]桑红华.毒品犯罪［M］．北京:警官教育出版社，1993:154.

[6]赵秉志，于志刚.毒品犯罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1998: 178－179.

[7]唐吉凯.几种特殊涉毒案件的定性问题［J］．人民司法，1995(2)．

[8]张明楷.论走私、贩毒、运输、制造毒品罪的几个问题［J］．广东法学，1994(4)．

[9]赵秉志.毒品犯罪研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1993:20.

[10]桑红华.毒品犯罪［M］．北京:警官教育出版社，1993:154.

[11]赵秉志，于志刚.毒品犯罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1998: 188.

[12]赵秉志，于志刚.毒品犯罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1998: 187.