侵犯知识产权罪的概念

第二节　侵犯知识产权罪的概念

一、侵犯知识产权罪的概念

侵犯知识产权犯罪是指行为人故意违反我国的知识产权保护法规，严重侵犯他人依法享有的知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。这个概念表明：

1．侵犯知识产权犯罪是行为人故意违反我国的知识产权保护法规的行为。首先侵犯知识产权犯罪是故意犯罪行为，过失不构成本罪。从刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第七节侵犯知识产权罪规定的七个罪名看，其中的六个罪名即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，学者们一致认为只能是故意犯罪。而对侵犯商业秘密罪则有不同看法。其原因在于该条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。”因为规定了“应知”一词，所以，有的学者认为疏忽大意的过失可以构成本罪。我们不同意这种意见，具体理由在本书第九章“侵犯知识产权犯罪构成之侵犯知识产权犯罪的主观方面”详述。

2．严重侵犯他人依法享有的知识产权的行为才构成侵犯知识产权罪。如果不是严重侵权则不构成犯罪，由行政或者民事手段处理，在实际工作中，我们必须严格区分民事上的知识产权侵权行为与侵犯知识产权犯罪的界限。虽然是智慧成果，但不是依法享有的，如没有获得知识产权、有关知识产权管理机关不认为是知识产权或者是国家知识产权法不予以保护的智慧成果，其不受知识产权法的保护，当然就不受刑法保护。因为，构成犯罪的前提是行为人的严重违反知识产权方面的法律、法规，犯罪行为侵犯的对象是知识产权行政管理机关依法认可的知识产权。

3．破坏社会主义市场经济秩序。刑法把侵犯知识产权犯罪规定在破坏社会主义市场经济一章中，而没有放在侵犯财产罪一章中，显示了立法者的更侧重于关注知识产权在市场经济中的作用，更重视知识产权在市场流转中的保护，而不像其他国家仅仅把知识产权看作与财产权有关的“私权”。侵犯知识产权犯罪不仅侵犯知识产权所有人的权益，而且破坏社会主义市场经济秩序，阻碍综合国力的提升。市场经济秩序的好坏反映国民经济运行质量、影响公民经济整体素质和竞争力、影响改革开放、影响社会稳定，因此，我们必须从社会主义市场经济秩序的大局把握侵犯知识产权犯罪的概念。

4．应受刑罚处罚。社会危害性与应受处罚性是统一的，前文讲了侵犯知识产权犯罪的严重社会危害性，因此必然应受到刑罚处罚。应受刑罚处罚是因为该行为违反了刑事法规，但刑事法规有的规定的比较原则，有的与知识产权关于行为的规定相类似，出现一个行为既可以适用知识产权法规又可以适用刑事法规的情况，这种情况下，轻微的违法行为只能给予行政处罚、经济处罚，这种违法行为不是犯罪。只有严重违反知识产权法规的行为，又违反了刑法，同时还应受到刑罚处罚才是犯罪。受刑罚处罚是犯罪的必然结果。在侵犯知识产权犯罪概念中说到的“应受刑罚处罚”，是指法律条文规定的，不是指某个具体犯罪行为实际受到的处罚，因为，有些犯罪由于行为人有自首或者立功表现等原因，可能被免除刑罚处罚，被免除刑罚处罚，也是以行为人有罪为前提的。

二、侵犯知识产权罪的特征

侵犯知识产权犯罪，是随着知识产权的产生而出现的，上世纪初，清政府修订法律时，将严重侵犯个别知识产权的行为规定为犯罪，从那时起，中国有侵犯知识产权犯罪还不到100年。起初，政府和大众对这种犯罪也不够重视，因为其社会危害性并不显得十分严重。但随着社会的发展，政府和公众越来越重视这种犯罪了，其社会危害性也日益突出。1997年修订后的刑法专节规定了侵犯知识产权犯罪，就表明了这一点。100年，对人类历史长河来说，不过是瞬间而已。知识产权的刑法保护却走过了从有所规定到较为严密的阶段。但是，这对于人类历史而言，目前刑法对知识产权的保护只是起始阶段而已。因为，人类走过几千年的农业经济和几百年的工业经济时代后，刚刚跨入绚丽多彩的知识经济大院的门槛，而知识经济就是知识成为重要资源的经济，就是将知识产权化的经济。法律保护的重心将从传统的所有权转向知识产权，刑法保护作为其他法律保护之后的最后屏障，无疑也会逐步加强对知识产权的保护，这个保护将随着侵犯知识产权犯罪的增多，花样的翻新，而逐步加强。

从以往的侵犯知识产权案例和知识经济发展的趋势看，侵犯知识产权犯罪的特征可以概括为以下几点：

1．随着知识经济的发展，侵犯知识产权犯罪会呈现上升趋势，并且花样翻新。知识经济时代我们刚刚踏入，它将会发展成何等状态，我们还不可能较为具体地描述。但它肯定是一个尊重知识价值的时代，是一个由知识爆炸而形成的日新月异的时代，人类创造知识财富的速度会比工业时代创造物质财富的速度更快，有人预测目前人类的全部知识只是2050年的1%，由此可知，未来的知识产权量也会是现在的百倍、千倍，而且会出现新的知识产权形式。随着知识产权总量和形式的增多，以及其价值的增高，针对知识产权的犯罪也会增多。社会变革会增加犯罪，这是国内外犯罪学学者的共识。美国犯罪学家谢利指出，大量的证据证明，现代化进程对各国的犯罪率和犯罪方式都有着明显的和普遍一致的影响。并由此得出结论：社会发展进程把犯罪从一个孤立的主要是影响城市中心的社会问题提高到现代社会的主要问题。由于社会日益城市化，曾经是一度影响城市居民生活的局部问题变成影响现代生存的性质和阻碍许多国家未来发展进程的问题。犯罪已成为现代化方面最明显、最重要的代价之一^[5]。（我国1980年刑事案件是75万件，而到1998年上升到198万件）从工业经济到知识经济无疑是社会的一次大变革，在此变革期间，犯罪率也会上升。其中侵犯知识产权犯罪，也逐年有所上升。如法国学者认为侵犯知识产权犯罪“逐渐扩大，主要是因为以下两方面的原因：一方面包括新技术的专利（生物工程技术、遗传技术）越来越多，保护这些专利显然非常重要，并且知识产权范围逐渐扩大（包括视听信息、医药、生物工程方面）；另一方面，可以作为控制非法交易的手段也越来越多。因此，假冒犯罪现象愈演愈烈。^[6]”在我国，情况亦如此，1995年最高人民检察院《关于依法查处侵犯知识产权犯罪案件的通知》中指出，据统计，1992年至1994年11月，全国各级检察机关共受理假冒注册商标等侵犯知识产权案件11725件，立案侦查7923件，3年查办的案件是1980年至1991年12年总和的2．7倍。可见侵犯知识产权犯罪案件上升之迅速。据某省的统计，1997年之前，侵犯知识产权犯罪的案件较少，1997年修订后的刑法增加了侵犯知识产权犯罪一节，侵犯知识产权的刑事案件的收案数快速上升，1997年至2000年的收案数是1990年至2000

铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》中国人民公安大学出版社，1996年版，第一卷第314页。年10年收案总数的56．5%，并且案件类型增多。看来，保护知识产权的刑事法规的健全，促使人们利用刑事手段保护自己的知识产权权益，也是此类刑事案件增多的原因。随着人类知识的增多，使用知识的手段的发展，侵犯知识产权犯罪的手段花样也会翻新。各国立法的历史已经证明了这一点：1897年美国只对戏剧、作曲的版权给予刑法保护，1909年扩大到所有的版权，1982年又对非法复制、发行、销售影片、音像制品、计算机软件的行为作出了刑事处罚的规定。1992年又加重了对盗版行为的刑事处罚。法国1992年增加了对故意损害植物新品种证书所有人权利的行为的行为予以刑罚处罚的规定。我国1979年刑法只有假冒商标罪的规定，后来才逐渐对著作权、专利权、商业秘密给予了刑法保护。

我们认为，虽然侵犯知识产权犯罪的花样会不断翻新，但还是有一定规律的。其一表现为“三快三慢”：一是以科技为犯罪手段的案件增长快，传统犯罪手段案件增长慢；二是大范围同形式发案率增长快，小范围单一型案件增长慢；三是侵害后果重大的案件增长快，复合型犯罪目的的案件增长慢。其二表现为“三改三变”：一改结伙作案变个人分散作案。在科技知识渗透、弥漫各个领域的知识社会，本可以由多人才能完成的犯罪，由一个人就可以轻易得手，无须与他人共同作案。单个作案成功率高，而暴露概率小。二改流窜外地作案变定居或在原籍作案。高科技为犯罪提供了原来必须外出而现在在家中或在案地居于一处就可完成犯罪的条件，乙地的罪犯通过高新技术，可以窃取甲地的商业秘密。三改划定一定范围作案，变可在网上侵犯全世界范围的知识产权^[7]。

2．犯罪客体的复杂性和对象的特殊性。知识产权是对其智力劳动成果依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。它具有双重属性，既有财产性又有人身性，而且在很大程度上表现为人身性。另外，知识产权还有信息性、专有性、时间性、地域性的特点，而其他权利则没有这些特点。侵犯知识产权犯罪不仅同时侵犯权利人的人身权和财产权，而且也破坏了国家对知识产权的管理制度，严重的还危害公共利益和国家利益。侵犯知识产权犯罪侵害的对象是无形财产，其价值有的需要评估，有的需要通过一定的物质载体即有形财产来计算。由于知识产权有信息性的特征，它可能同时遭到多个犯罪主体在多个地点的侵犯，不像有形财物，发案地一般只能在物之所在地。

3．侵犯知识产权犯罪与其他犯罪相比更具有智能性。侵犯著作权、商标权、专利权和商业秘密几乎都需要犯罪分子具有一定的智能和专业知识。随着知识经济的发展，侵犯知识产权犯罪的智能化会更加突出。因为侵犯知识产权犯罪所侵害的对象智能性会越来越高，没有一定智能的犯罪分子难于对其进行侵害，比如假冒专利，犯罪分子不懂这项专利技术，就很难假冒。犯罪分子就会利用现代科技手段或者精通的专业知识实施犯罪，其作案技术性强，隐蔽性大，既遂率高。比如通过计算机窃取专利资料、商业秘密等，美国每年因专利资料被窃取就损失2000多万美元。美国学者米泽尔说，“虽然智能犯罪分子不如恐怖分子那么臭名昭著，但是这些由于贪婪、狂妄和野心混合而成的易燃品具有更大的破坏性。实际上办公室中的犯罪比街头上的犯罪造成的伤害更大^[8]”。也就是说，侵犯知识产权犯罪将的主体将会越来越多的是“白领阶层”，他们社会地位高，犯罪手段高明，没有血淋淋的犯罪现场，他们的犯罪危害性容易被大众忽略和宽容，从而使犯罪者的罪恶感减轻，侥幸心理增强，更容易走上犯罪道路^[9]。

4．破案困难，起诉率低。侵犯知识产权犯罪的高智能化，使得犯罪分子犯罪手段高明、迅速、隐蔽，有周密的反侦查措施，给侦察破案尤其是搜集证据造成困难。另外，这些人也会极力钻法律的空子，为司法人员适用法律制造困难，使他们在罪与非罪的问题上费尽周折。

这就要求我们的侦察人员、司法人员有较高的科学技术知识和经济学、法学知识，否则就可能使犯罪分子逃脱惩罚，据统计，美国黑客的起诉率只有万分之一。刑法学者普遍认为，要使犯罪率下降，不在于判重型，而在于破案率高，使犯罪分子受到应有的处罚。因此，应当用高科技手段对付高科技犯罪，甚至可以考虑新的证据制度和过错责任制度，如前文提到的严格责任等，这样，我们的刑事侦查手段和刑事诉讼制度才能与时俱进、开拓创新。最高人民检察院在上述通知中也指出，要“改变当前立案多、起诉少，打击不力的局面。”

5．犯罪数额难于计算。刑法规定的七个侵犯知识产权罪中，几乎都与犯罪数额有关，但侵犯知识产权犯罪的数额难于计算，仅以“销售金额”、“违法所得金额”量刑，也不尽合理，若考虑知识产权人的实际损失，更是难于计算。如“可口可乐”商标的估价是300亿美元，“红塔山”商标的估价是300亿人民币。这些商标受到侵害，其损失是难于估量的。在侵犯著作权犯罪中，虽然1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上的，属于违法所得数额较大。”但在实践中查实违法所得亦非易事。许多贩卖盗版物品者，采取零打碎敲的办法倒卖，手段比较隐蔽，偶尔抓获，根本达不到应受刑罚处罚的数额，而其真正的违法所得难于估算。侵犯知识产权犯罪的数额难于计算，为执法活动带来了困难。有些国家，如美国以侵犯知识产权犯罪的份数或件数来认定是否构成犯罪，有的国家甚至没有规定犯罪数额，如《法国知识产权法典（法律部分）》第L335．2条规定：“违反有关作者财产权的法律法规而从事的一切全部或部分出版文字、乐曲、绘画、油画或任何其他印刷或雕刻制品的行为构成侵权；而一切侵权均构成犯罪。在法国侵犯法国或国外出版的作品权利的，处2年监禁及100万法郎的罚金。销售、出口及进口侵权作品的，处同样刑罚^[10]。”这些做法值得我们借鉴。

6．侵犯知识产权会出现日益国际化趋势。《TRIPS协议》对知识产权规定了周密的保护措施，但知识产权作为一种智慧成果不像有形物品一样容易保护，它一经公布，社会上每个人都可能去运用，这种运用如果权利人未同意，则属于侵权。经济运行正在全球化、信息化，犯罪分子也会利用这一条件，通过计算机等高科技手段，在A国侵犯B国权利人的知识产权，而权利人还难于发现。也可能在A国盗窃知识产权资料，在B国制造产品，在C国出售。这种犯罪“经常带有一种在多国地理背景下进行违禁活动的含义，这基本上根据的是发展中国家对这类行径在某些法律规范的反应上是微弱的，以及这些国家低廉的劳动力成本。”“在一个国家领土上违反工业产权的规定，进行商品生产活动，然后在国外对这些商品出口和商业化。”在几个国家生产侵犯知识产权的零件，运到某一个国家组装，也是国际化的犯罪。因此，欲有效地打击侵犯知识产权的犯罪，进行国际合作是十分必要的。

7．侵犯知识产权犯罪的社会危害性会越来越大。随着世界进入知识经济时代，国家综合国力的竞争，说到底是科技创新的竞争，而科技创新只有知识产权化后，才能更好地实现产业化、市场化。美国知识产权评估权威公司M－CM的老板曾对中国记者说，我们在这里探讨中国知识产权保护的这段时间里，中国又有数以万计由知识产权转化的利润落入了别人的口袋^[11]。可见，如果知识产权受到侵害，其损失比有形财产受到侵害还要严重，这种侵害往往发生在人们不注意、不重视的时候。就是说，在不知不觉中就损失了大量的财富。据统计，美国出口额中，知识产权占的份额已经超过有形财产。跨国公司正在利用知识产权争得国际市场份额和市场优势，以此挤压竞争对手。“其做法是：在其产品还未进入贸易目的国前，就已经在该国展开了专利申请、商标注册等活动。这样一方面占领了市场，另一方面压缩了该国在相应领域的技术创新空间^[12]。”随着经济的发展和知识产权的进步，我国也会采取这样的战略。如果知识产权刚进入一个国家，就受到犯罪行为侵害，其损失是无法估量的。在国际竞争中如此，在一个国家内部也不例外，我国一些名牌香烟，由于商标被假冒，香烟销售量直线下降，商标的估价也大为缩水，企业损失数千万元甚至数亿元。市场越大，知识产权受到侵害的可能性就越大。一个国内名牌产品，可能出现“五湖四海”都有侵权者的现象，一个国际名牌，则可能出现五大洲都有侵权者的情况。埃菲社2001年11月20日报道：“中国政府宣布掀起全国打假100天运动，制造假冒产品是一个利润十分可观的生意，它每年在该国运作着数十亿美元的资金”所以，侵犯知识产权犯罪的社会危害性越来越大是不容置疑的。

三、侵犯知识产权的一般违法行为与犯罪行为

刑法规定了侵犯知识产权犯罪一节，可见此节的犯罪全部由侵权行为构成。但并不是所有侵权行为都是犯罪行为，我们应将侵犯知识产权的侵权行为分为一般违法行为和犯罪行为，这样才能较为准确地划分侵犯知识产权罪与非罪的界限。犯罪行为肯定是违法行为，但违法行为不是全部属于犯罪行为。犯罪行为是一般违法行为量变发展到一定程度产生的质变。这两种行为对知识产权而言都属于侵权行为。知识产权是国家通过法律确认的权利，所以侵权行为都是违法行为。知识产权违法行为是否都属于侵权行为，则取决于如何看待知识产权的性质，如果把知识产权看作私权，那么当事人应当依法申请的权利不去申请，不能视为侵权；如果把知识产权视为公权，则权利人应当申请权利而不去申请的行为则侵犯了国家的管理权。随着时代的进步，人们发现“私权”与“公权”的界限已经不那么分明了，“私有财产神圣不可侵犯”的法律信条随着大工业的出现，也受到了限制。知识产权有“私权”的一面，但由于其涉及国家的综合国力，又有公权的一面，许多国家对一些知识产权的使用都规定了一定的限制条件，就说明了这一点。所以，对知识产权而言，侵权行为与违法行为的范围是一样的，只是从不同的侧面提出而已。这里的侵权只是法律上的侵权，是在法律保护范围内的侵权，对法律不保护的智慧成果，只能靠权利人妥善维持，受到侵害也得不到法律上强制的补偿。法律不可能要求所有的损害都得到补偿，这是侵权行为法律的一个原则，也是各国的通例。

（一）知识产权的侵权行为

知识产权侵权行为，是指行为人不法侵犯他人知识产权的行为。知识产权民事侵权行为与普通民事侵权行为一样具有以下法律特征：

1．侵权行为民事责任是一种法定责任。侵权行为的民事责任是由法律直接规定的侵权行为人侵犯他人财产权利或民事权利后所应当承担的法律后果，是法律对侵权行为的否定评价，是对侵权行为人的法律制裁，具有一定的强制性。违约民事责任是一种意定责任，当事人双方可以事先约定违约人违约以后应承担的民事责任，具有一定的任意性。

2．侵权行为民事责任是一种“填平式”的责任。行为人由于不法侵权给他人造成了损害，对受害人的损失要全部予以赔偿，即受害人损失多少，加害人赔偿多少，而不问加害人能否预见到该损失的多少。违约责任中，违约人一般对违约行为给受害人造成的直接损失必须赔偿，对间接损失，违约人仅仅赔偿可预见的损失。因为市场经济中，合同是商品交易的主要方式，要交易就必须承担一定的风险，我国合同法的目的是鼓励交易，减少交易风险，并对交易风险有所预见，将合同订立后可能发生的风险责任承担事先予以约定，即锁定风险。

3．侵权行为民事责任的方式包括财产责任和非财产责任，受害人可以请求精神损害赔偿。违约责任仅仅是一种财产责任，受害人不能请求违约人承担精神损害赔偿^[13]。

侵权行为的概念，学者们提出了各种各样的定义，海洋法系和大陆法系的概念也不一致。我国学者的观点可概括为两种，一种观点认为，侵权行为就是行为人由于过错侵犯他人合法权利造成损害而应当承担民事责任的行为，侵权行为的要件与侵权责任的要件是等值得；而另一种观点则认为，侵权行为就是侵犯他人合法权利的客观行为，至于行为人的主观过错以及是否承担责任，是确定行为人侵权责任需要考虑的问题，而不是确定行为是否侵权需要考虑的问题。我们认为，侵权行为是指客观上表现为违反法律的规定侵犯他人财产或人身合法权益的行为。可见，侵权行为是一种违法行为，主要侵害的是他人的财产权利和人身权利。一个行为是否法律上的侵权行为，是由法律来确定的。从法制史来看，法律保护的权利是逐步扩大的。随着知识经济时代的到来，法律保护的权利会更加广泛，侵权行为涉及的领域会随之增加。法律对人的权利保护的增多、增强，是人类文明进步的体现。侵犯知识产权的行为就是一种侵权行为，在早期的法律中并无侵犯知识产权的行为，而是随着知识产权的重要性日益凸显，才规定到法律中的。

（二）知识产权民事侵权行为与侵权行为构成犯罪的界限

罗马法把民事侵权称为“私犯”，把侵犯国家或者整个社会利益的行为称为“公犯”。也就是说，“私犯”是一种民事侵权行为，“公犯”是一种犯罪行为。这种古老的原则，为区别民事行为与犯罪行为划定了最基本的界限，但在现阶段已不完全适应，因为在一些领域公权与私权，公法与私法的界限越来越模糊。知识产权本来是一种私权，但其对国家和社会所起的作用却越来越大，国家才把严重的侵犯知识产权的行为规定为犯罪，它不是“自然犯”而是“法定犯”。后来的西方学者把经济违法称为“行政不法”，经济犯罪称为“刑事不法”，由严重的“行政不法”发展到“刑事不法”。二者的界限区分有三种学说：一是量之差异说，代表人物是德国的贝林、意大利的费利等。他们认为，经济违法与经济犯罪之区别主要在量上，经济违法是比较轻的不法侵害，后者是比较严重的不法侵害。二是质之差异说。该学说与量之差异说相对立，认为二者存在本质的差异，而不是量的差异。三是质量差异说，该学说认为，二者质和量均有所不同，对一个行为的评价，应就质量两方面兼顾地去判断。我国有的学者认为，质量差异说是可取的。有时由量来决定，有时由质来决定，或者二者综合考虑。我国经济刑法中许多定罪量刑就是采用的这种方法，这也符合唯物辩证法，不易走向极端或偏颇。区分罪与非罪的界限具体表现在：情节是否严重，数额是否较大，后果是否严重，是否具有法定目的，是否发生在法定的时间、地点等。在我国，经济违法，就广义而言是指违反有关经济方面的法律、法规、法令的行为。依其严重程度及性质可分为一般经济违法行为和严重经济违法行为。后者即经济犯罪行为；而前者是指那些违反有关经济法律、法规、法令，情节显著轻微、危害不大，不触犯刑律的行为：一是行为人在主观上往往以牟取非法利润或利益为目的，都是故意，极少数为过失。二是客观方面表现为违反国家某些法律、法规、法令的行为。不过数额较小，情节显著轻微，尚未达到触犯刑律的程度。三是行为对社会经济秩序有一定程度的危害，但尚未达到危害较大或巨大，没有达到触犯刑律的程度。四是具体表现形式或是违反经济法规或民事法规、行政法规^[14]。区分罪与非罪的界限，学者们提出了这么多的学说和方法，但一些轻微的犯罪与民事侵权的界限仍然难于区分。所以，对于轻微的侵犯知识产权的犯罪，权利人可以选择使用民事手段或者刑事手段进行救济，权利人提起刑事诉讼后，法院还可以进行调节，如果用民事手段能够解决，就不必动用刑罚手段。如果是严重的犯罪，则是公诉案件，对被告人处以刑罚后，权利人仍可就民事方面的赔偿或制裁提出民事诉讼。

就侵犯知识产权罪而言，其与民事侵权行为的区别主要是量之差异，也有质量相结合的差异。在刑法规定的七个侵犯知识产权犯罪中，有三个罪名规定了“数额较大”，一个罪名规定了“造成重大损失”。这三个罪与民事侵权行为的区别主要是量之差异。另外三个罪名规定了“情节严重”，它们与民事侵权行为的区别是质量相结合的差异。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：

（1）假冒商标罪的“情节严重”主要是指：①个人假冒他人注册商标，非法经营额在10万元以上的；②单位假冒他人注册商标，非法经营额在50万元以上的；③假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；④虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；⑤）造成恶劣影响的。

（2）非法制造、销售非法制造的注册商标标识案“情节严重”是指：①非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在两万件（套）以上，或者违法所得数额在两万元以上，或者非法经营额在20万元以上的；②非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；③虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚两次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；④利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。

（3）假冒专利罪的“情节严重”是指：①违法所得数额在10万元以上的；②给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；③虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚两次以上，又假冒他人专利的；④造成恶劣影响的。

从上述规定看，我们说这三个罪与民事侵权行为的区别是质量差异型，但主要还是表现在量的差异上，因为上述规定中只有“驰名商标”和“恶劣影响”属于质的问题，而“驰名商标”、“恶劣影响”与公众知悉的人数有关，实际上还是由量来决定的，是由量引起的质的变化。

我们看到区别民事侵权行为和侵犯知识产权犯罪主要是量的不同。原因何在，这是因为侵犯知识产权犯罪指向的对象是国家、单位或者公民个人的无形财产。无形财产可以用一定的财产数额表现出来，它可以用来显示侵犯知识产权犯罪社会危害性的大小和有无。侵犯知识产权犯罪这种既破坏社会主义市场经济秩序又侵犯财产权的犯罪，其社会危害性虽然可以用许多因素来衡量，但数额无疑是最重要的因素之一。数额甚至可以说是衡量是否构成侵犯知识产权犯罪的尺度，其他的因素如“情节严重”、“严重后果”、“恶劣影响”甚至“驰名商标”都离不开用一定的数额来衡量。有的法律规定似乎与数额关联不大，如刑法第189条第（1）项规定：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”，但实际上也有数额问题。商业秘密价值的大小，仍涉及是否构成犯罪及量刑轻重的问题。大而化之，侵犯知识产权犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，破坏社会主义市场经济秩序，多数情况下也需要一定的违法数额才能构成犯罪，达不到一定数额，其社会危害性也就达不到犯罪的程度。

认定侵犯知识产权犯罪，违法数额如此重要，最高人民检察院、公安部制定的立案标准有许多数额方面的规定，最高人民法院对某些侵犯知识产权犯罪的定罪量刑也制定了数额标准。但要使这些数额规定科学合理，司法机关、法律学家、经济学家和数学家应当一起研究这个问题，建立“经济犯罪定量分析模式”，“将那些粗疏的、笼统的、概括的、非物质性的、不可测量的社会危害性程度进行量化，使其成为细密的、具体的、明确的、可进行精确测量的模式，从而实现经济犯罪定量的精确性，维护刑事法制的统一。”这也是罪刑法定原则在经济犯罪定量上的具体体现。定量模式可采用数学模型系统、模糊模型法、电脑定量法等^[15]。

我们如此强调数额在区分民事侵权与侵权构成的犯罪行为中的作用，绝不是说区分罪与非罪时唯数额论，构成侵犯知识产权犯罪是犯罪构成理论要求的综合因素决定的，犯罪数额是综合因素中的重要部分，也是判断行为是否构成犯罪的重要依据，但除此之外，刑法分则中规定的未经权利人许可、“明知”、“以营利为目的”、作案手段等以及作案后的表现都是需要考虑的。总之，判断一个行为是否构成侵犯知识产权犯罪，在考虑数额的同时要综合考虑其他因素，除了考虑法定因素还要考虑党和政府的政策，社会环境，使案件的处理达到法律效果、政治效果和社会效果的统一。

综上所述，民事上的侵犯知识产权行为与侵犯知识产权构成犯罪的行为主要区别是：

（1）前者行为人主观上可以是过失或者无过错，后者只能出于故意（有的学者认为行为人也可以是过失，但我们不同意此种观点，在本书有关犯罪的主观方面的章节中有详论）。

（2）前者在衡量侵犯知识产权的程度的“量”上较少，如违法所得、次数、权利人的经济损失等数额较少，情节显著轻微，尚未达到触犯刑律的程度，后者，类似的数额比较大，由量变引起质变，不仅严重侵犯了权利人的利益，还严重破坏了社会主义市场经济秩序，情节严重，国家不得不对行为者人身进行刑罚处罚；如侵犯商业秘密罪构成犯罪要求给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上以及致使权利人破产或者造成其他严重后果。

（3）行为方式的强烈程度不同。前者较为平和，后者较为严重。如间接侵犯专利权、仿冒他人注册商标就不构成犯罪，而假冒专利、假冒注册商标就可能构成犯罪。

（4）对侵权之目的与后果要求不同。后者要求以营利为目的或者给权利人造成经济损失，前者非经济性的目的也构成侵权。如未参加创作，为自己的名誉而擅自在他人的作品上署名的；篡改他人作品的就构成民事侵权，而不构成犯罪。前者引起的是经济补偿，后者引起的是对人身的处罚，同时，依照民法的有关规定，还要给权利人以经济补偿。

（三）知识产权侵权行为的民事责任和刑事责任及其区别

知识产权侵权行为的民事责任，是指行为人不法侵犯他人的知识产权，给他人造成损害时应承担的民事赔偿责任。在民事方面，侵权行为与侵权责任是两个不同的概念，前者是后者的条件，后者是前者的后果，至于承担多大责任，是承担赔偿责任还是承担排除责任，则要根据知识产权法的具体要求，按照过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则来追究。不同类型的责任实行不同的归责原则。排除责任，只要求有侵权行为即可。补偿责任在大多数情况下要求有侵权行为、损害结果、因果关系和主观过错。少数行为没有主观过错也承担补偿责任，其根据是无过错原则和公平原则。知识产权侵权责任的归责原则，我们认为，知识产权侵权的排除之责，如“停止侵害”、“消除影响”、“排除妨害”、“消除危险”等，应当实行无过错原则，不考虑行为人的主观过错，也不考虑损害结果和因果关系，只要有一个构成要件，即为侵权行为。知识产权侵权的补救之责则实行无过错原则、推定过错原则以及过错原则等。至于补救之责到底实行何种原则，在确定补救之责时是否考虑主观过错，则根据我国目前的知识产权立法而定，不能一概而论^[16]。

至于刑事责任，它是刑法和刑法理论一个十分重要的问题。它一方面与犯罪有必然的不可分割的联系，另一方面，又是适用刑罚的必要前提，是连接犯罪和刑罚的重要环节。因为，无责任则无刑罚，刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。何谓刑事责任，学者们对其下了无数的概念，较权威的是何秉松教授下的概念：“刑事责任是指犯罪分子应当承担的国家（通过法院）依照刑事法律的规定，根据其符合法定犯罪构成的行为对其提出的相应的谴责、限制和剥夺等刑事法律后果的地位或状态。”由此概念可看出，刑事责任是犯罪分子应当承担的国家提出的刑事法律后果的地位或状态，是国家（通过法院）依据刑事法律，根据犯罪分子实施的符合法定犯罪构成的行为提出的，要求他承担的谴责、限制和剥夺等刑事法律后果的地位和状态，这种责任是严格的个人责任^[17]。

根据此概念，刑事责任是犯罪分子应当承担刑事法律后果的地位和状态，它是介乎罪与罚之间的责任，承担刑事责任的地位和状态要符合法定的犯罪构成。而民法学界有的学者称，民事责任是一种“法律制裁”，有的认为法律要求的诉权的实质要件或权利保护要件就是民法上的民事责任。无论刑事责任和民事责任的概念在侧重点上有多大不同，但有一点是相同的，即都要求构成责任的要件符合法律规定，因此，根据刑法和民法规定的构成各自法律责任法定要件来区分刑事责任和民事责任是可行的。