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对强制执行权基本要素运行制度的剖析

时间:2022-03-14 百科知识 版权反馈
【摘要】:强制执行权的基本要素是执行权运行的重要内容。然而,现行法律规定对于执行工作或执行事项均交由“执行员”办理。强制执行权的运行过程仍是债权人请求国家执行机关运用公权力实现私权救济的程序,因此,必须尊重债权人的意思自治及其
强制执行权基本要素运行制度的剖析_和谐社会构建中的强制执行权研究

强制执行权的基本要素是执行权运行的重要内容。执法主体在执行参加人和执行参与人的参与下,运用执行实施权和执行裁判权的国家公权力,依照法定程序,强制被执行人履行执行依据确定的给付,从而实现债权人申请的公力救济。这一过程是现实的、复杂的,需要相对完善的制度设计才能最终完成。尽管现行制度结合执行司法实践在不断改进,但距和谐执行的内涵仍有不足之处。

一、人民法院现行执行机构存在弊端[59]

具体表现在五个方面:

第一,执行局难以兼顾强制执行权的双重属性。由于执行权具有司法权与行政权的双重属性,当执行机关行使执行实施权时,强制执行权主要表现为行政权的属性;当执行机关行使执行裁决权时,强制执行权则主要表现为司法权的属性。同时,行政权还要求下级主体服从上级主体的领导,而司法权则强调上级主体对下级主体的监督。而在现有执行局机构模式下,上下级执行机构之间无法兼顾上述双重属性。

第二,执法主体任用程序缺乏统一性。从理论上讲,既然执行实施权和执行裁决权是两种不同性质的权力,理应交由不同的主体分别行使。然而,现行法律规定对于执行工作或执行事项均交由“执行员”办理。[60]但现行法律对于执行员的任职资格和任免程序缺乏明确规定,[61]导致各地法院对执行员的任免程序千差万别,职责权限亦各不相同。[62]结果使得在执法主体的选任上具有较大随意性,缺乏统一操作规范,使整体素质得不到保证。

第三,执行权力过于集中。执行局的设立,打破了过去执行员个人对执行权独揽的局面,初步实现了执行权在执行机构内部的分权制衡,但并未根除执行实施权和执行裁决权仍高度集中于人民法院执行机构的重大弊端。从决定受理执行案件,发出执行通知,为执行案件进行必要的调查,决定并实施对被执行人的执行措施(如查询、冻结、扣划存款,提取、扣留收入;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖财产等),要求有关单位和个人协助执行,主持执行和解,对执行异议进行审查并作出异议是否成立的裁定,决定暂缓执行、中止执行、终结执行以及恢复执行,决定变更、追加被执行主体,决定执行第三人到期债权,决定参与分配,决定对被执行人加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金,以及对妨害民事诉讼强制措施的决定和复议裁决等,[63]全部由人民法院的执行机构独揽。执行权力高度集中于一个部门,加上我国司法管理行政化造成的非承办案件的负责人对案件的审批把关制度,极易造成执行不当或执行错误,进而产生种种危害后果。

第四,执行机构难以形成合力。由于历史的原因,自中华人民共和国成立以来,人民法院的审判执行工作与人事财务的监督与管理形成了分别隶属于上级法院和本级党委、人大、政府的条块分割体制,即在纵向关系上法院的审判执行工作由上级法院实行条条管理,而在横向关系上,则实行法院的干部人事任免由同级党委、人大联管,机构编制及财政经费由同级政府管理的块块管理体制。简言之,即条条管事不管人财物,块块管人财物而不管事。[64]这种条块分割管理模式必然导致司法权、执行权地方化的弊端,形成地方保护主义。执行局的设置无法逃脱这种条块分割管理的怪圈。虽然最高人民法院于1999年颁布了《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》,旨在各高级人民法院辖区内建立“统一管理”的执行工作体制。然而,上级法院对下级法院既无人事任免权又无财政支配权,仅靠上级法院的一厢情愿和下级法院的高度自觉,根本不可能实现。何况,即便在高级法院辖区形成了统一管理的执行工作体制,如果缺乏中央执行机关的强有力领导,地方保护主义在全国范围内仍难以消弭。由此可见,新的执行机构成立后,因没有被授予相应的管人及管财的权限,仍然不能摆脱司法权、执行权地方化的弊端,仍然无法从体制上有效克服地方保护主义干扰,上下级法院执行机构之间难以形成合力。

第五,执行机构缺乏统一设置与称谓。如前所述,近年来,经过各地法院对执行工作开展的一系列改革之后,全国大部分人民法院把改革后成立的执行机构称为执行局,但仍有一些法院的执行机构不称执行局。[65]至于执行局的内设机构,全国法院做法也是五花八门:对行使执行裁决权的机构,有的在执行局以外设执行裁决(判)庭或执行庭,有的则在执行局内设负责裁决的执行庭或裁决庭;对于负责执行实施权的部门,有的称执行处、执行科,有的称执行组,有的称执行大队,不一而足。全国法院执行机构缺乏统一设置及称谓,除了不方便当事人诉讼执行,不便于社会公众了解人民法院执行机构的职能外,使得代表国家行使执行权力的国家机关缺乏严肃性,其公信力已然大打折扣。

二、执行启动制度存在不科学的设置

执行启动是执行程序的开始,是强制执行权运行的起始阶段,只有提起执行程序,债权人的权利才能通过公力途径得到救济。因此,执行启动制度对于维护债权人合法权益具有重要意义。然而,我国现行执行启动制度的设置存在不科学之处。

第一,执行机构对执行依据进行实体审查与其职责不符。当债权人取得执行依据以后,基于执行依据确定的债权,相应取得该债权的从权利——请求权,包括实体请求权和执行请求权。对执行依据进行形式审查是必要的,借以确定申请执行人是否为适格的主体,是否具有执行请求权。然而,我国现行法律规定,当权利人持生效法律文书向执行机关申请强制执行时,执行机关不仅对执行依据进行形式审查,而且还要对执行依据的内容进行实体审查,即对债权人实体法上的权利是否存在,是否已届执行时效,权利的内容与范围等进行审查,并根据审查情况决定是否启动强制执行程序。执行机关对执行依据进行实体审查带有两大明显缺陷:(1)先审后立,犯了顺序颠倒的错误;(2)全部过程只是审查主体单方面的行为,当事人无法参与,也没有机会出席听证进行申辩。实体审查不可避免地带来两大不利后果:一是造成执行机关与审判机关职能上不必要的重叠与冲突;二是妨害执行依据的安定与强制执行的效率。实不可取。[66]

第二,将移送执行确定为执行启动方式与当事人意思自治原则相悖。当事人意思自治原则是民事诉讼的重要精神之一。强制执行权的运行过程仍是债权人请求国家执行机关运用公权力实现私权救济的程序,因此,必须尊重债权人的意思自治及其对债权合法处分的权利。当生效法律文书确认债权人享有一定权利而债务人在申请执行时效届满以前未自动履行时,债权人并非一定得请求执行机构依法对债务人进行强制执行。债权人可以选择与债务人进行案外和解,或者变更生效法律文书载明的权利义务内容,或者变更债务的履行;债权人也有权依其意思表示放弃全部或部分债权。这表明,请求执行机关对债务人依法强制执行只是债权人在行使债权处分权的选项之一,而非惟一选项。移送执行则不问债权人的真实表示,迳行启动强制执行程序,一方面是对债权人处分权等合法权利的漠视,另一方面剥夺了债务人对债务可能的豁免权。同时,执行机关还不当行使了本应由当事人行使的权利,其实质是国家司法机关对当事人主体性和自律性的公权干预,是“国家全能主义”的一种反映,与人民法院的中立地位极不相称。

第三,执行启动制度没有明确债权人代位申请执行的权利。前已述及,在执行程序中,被执行人无力履行义务而对第三人享有到期债权的,经被执行人或申请执行人申请,可以依法执行被执行人对第三人享有的到期债权。但是,到期债权是指未经判决或仲裁裁决确认的债权。对于执行程序启动以后,被执行人对第三人的债权业经法院判决或仲裁机关裁决的,则需要另行通过其他法律程序解决。被执行人对第三人已经申请执行的,通过协助执行解决;被执行人对第三人怠于执行的,则申请执行人可以代位申请执行。然而,现行民事诉讼法及相关司法解释均无债权人代位申请执行的相关法律规定,实为立法时的一大疏忽。

第四,委托执行制度与强制执行权的运行规律相抵触。强制执行权作为一项公权力,行使主体的权利义务与其职责密切相关,因为从纠纷解决的角度看,管辖权是司法权和执行权的基础,执行权通过对管辖权的分配而特别授予。[67]依照《民事诉讼法》第206条的规定,被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行,受委托人民法院收到委托函件后,必须在15日内开始执行,不得拒绝。执行情况或执行结果应当及时函告委托人民法院。现行委托执行制度容易产生三大弊端:一是造成案件管辖与执行行为的严重脱节,出现有管辖权的执行机关不执行,负责执行的机关无管辖权的奇怪现象,容易使委托法院与受托法院互踢皮球,发生冲突。二是委托执行成为许多法院对“死案”、“难案”卸包袱的一条捷径。虽然最高人民法院早在2000年即制定《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》,要求对被执行人或被执行的财产在本省、自治区、直辖市辖区以外的案件,除少数特殊情况外,应当委托执行;被执行人或被执行的财产在本省、自治区、直辖市辖区内,需跨中级人民法院、基层人民法院辖区执行的案件,亦应以委托执行为主。[68]实践中,委托法院往往把可以执行的案件自行异地执行,造成大量人力与财力的浪费;同时把难以执行或根本无法执行的案件委托外地法院执行,而受托法院对案件受托执行缺乏内在动力,案件一旦委托执行,往往是泥牛入海,杳无音信,所以效果很差。三是不能排除地方保护主义干扰。由于受委托法院执行的案件属委托法院管辖,因此,受委托法院在办理不属于执行机关自身管辖的案件时,更容易发生保护本地区当事人利益的保护主义。而这反过来又会加剧当事人对异地法院的抵触情绪并对委托执行制度产生合理疑虑及抵制。所以,委托执行制度已成为现时环境下一条根本行不通的死路。

三、执行进行制度充斥着职权主义色彩

在执行程序中,执行机关为了实现生效法律文书确定的给付,利用职权对当事人的私权进行一定限度的干预是必要的。特别是在行使执行实施权的过程中,由于申请执行人与被执行人所处的地位并不对等,此时执行官的立场不能再是中立的,而是必须旗帜鲜明地站在权利人的立场上,否则等于是怀疑和否定已由法官在双方当事人处分权的监督之下既有裁判的结果;此时法官的行为也不再是消极的,而是必须以积极的行为,通过强制债务人履行业经审判程序确定的义务,从而帮助债权人实现由于受到侵害或纠纷阻碍而未能实现的权利。[69]

然而,由计划体制下形成发展而来的我国执行模式,职权主义色彩过于浓厚,常常片面强调执行机关的职权行为和主动性,忽视了当事人的参与性与主动性,导致强制执行权发生异化。主要表现在:第一,对当事人在执行程序中的举证责任强调较少,对执行机关依职权调查取证强调过多,造成执行机构变成“讨债公司”,全盘承受着当事人因经营失败带来的风险和压力,并使社会公众以执行机关对案件的执行结果作为评价执行效率的主要标准,从而承载着较多的负面或否定评价,成为社会矛盾集中的焦点。第二,执行程序的推进多为执行人员依职权进行的,排除了当事人的积极参与,当事人基本上处于被动地位。一些执行机关超职权轰轰烈烈地开展“执行风暴”、“执行会战”、“零点行动”、“假日行动”,不仅有侵犯私权之嫌,而且一旦执行受阻或执行结果不为当事人所接受,执行机关则面临着较大压力和较多责难,从而使执行公信力大为降低。

四、对拒不执行的行为制裁不力

前已述及,《民事诉讼法》第100条至第106条规定了对具有拒不执行判决、裁定等妨害执行行为的,执行机关可以依法对相关主体适用拘传、罚款、拘留等强制措施;对拒不履行协助执行义务的单位或个人,可以向纪检监察机关提出司法建议;对拒不执行判决、裁定情节严重,构成犯罪的,依照《刑法》第313条、第314条的规定,移送司法机关追究刑事责任。

2002829日,第九届全国人大常委会第二十九次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法·第三百一十三条〉的解释》,以立法解释的形式对刑法第313条规定的“对人民法院已经生效的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的”含义进行了解释。根据这一解释,构成拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体包括被执行人、协助执行义务人、担保人。犯罪构成的行为方式有:(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产,以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;(5)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的。从法律规范的相关条文来看,对拒不执行的行为从罚款到拘留直至追究刑事责任,构成了一个相对完备的制裁体系。

然而实际效果远非如此。在司法实践中,制度设计不周密,导致对执行程序中拒不执行的行为缺乏制裁力度,是造成“执行难”的重要原因之一。具体表现在:

第一,调查取证困难。依照现行法律,拒不执行判决、裁定罪属于公诉案件,应当由公安机关依法行使侦查权。执行法院在办理执行案件过程中发现犯罪证据的,移送公安机关侦查。但是实践中被执行人、担保人、协助执行义务人以公然的方式抗拒执行的,是较为少见的例外情况。大多数情况下被执行人等往往采取极其隐秘的方式对抗执行,许多债务人甚至在诉讼前或诉讼中就以极其规避法律的方式将财产转移一空,以死缠乱打的方式拒不履行义务。例如,被执行人是单位的,往往在其账户上查不到存款,但在被执行人的关联单位(上级公司、下级公司、平行公司等)账户上却有款项;被执行人是个人的,往往既不是公司股东又不是任何管理人,却实际掌控着公司的经营活动;有的被执行人亲戚朋友拥有明显超过其收入的财产,而被执行人却身无分文。但由于这些被怀疑的关联单位或个人是与案件无关的案外人,执行机关在办理民事案件的过程中又没有侦查权,且没有有效途径获取被执行人违法犯罪的线索,因此能够掌握被执行人拒不执行证据的情形并不多见。由于现行法律并未规定人民法院可以将此类有犯罪嫌疑的案件(有的只是有违法嫌疑)移送公安机关侦查,也未规定公安机关可以直接根据社会举报而立案侦查,导致人民法院常常是怀疑归怀疑,在有限的执行期间内起获证据对被执行人等进行制裁非常困难,使被执行人等大多逍遥法外。因此,最终的结局是公安机关指望执行法院提供一定的犯罪证据立案侦查,而执行法院由于没有侦查权往往查不到证据移送公安机关立案侦查,面对违法犯罪行为徒唤奈何。

第二,现行法律对协助执行义务人违法行为网开一面。强制执行权是国家公权力,协助执行义务人必须服从,一旦违抗即应当承担相应法律后果。然而,我国现行法律对协助执行义务人违抗执行的行为的制裁措施,没有体现“执法必严,违法必究”的原则,而是作出了过于宽泛的规定。例如,人民法院依法要求金融机构协助冻结被执行人的存款,协助执行的金融机构擅自解冻致使存款被转移的,本是一种严重的对抗执行的违法行为,理应严厉制裁,以维护国家法律的权威。然而,现行法律要求人民法院先责令金融机构限期追回已转移的款项,在期限内未能追回的,裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。[70]法律还有其他类似的规定。[71]这种规定至少造成以下不利后果:(1)没有体现“法律面前一律平等”的法治原则,使一些主体享有法律赋予的不应有的特权;(2)为拒不履行协助执行义务提供了便利。一些协助执行义务人可以据此方便地为债务人提供转移财产的“服务”;(3)严重削弱了制裁的威力。“先追回,后担责”的方式使协助执行义务人拥有对违法行为不必承受制裁的豁免权,大大降低了司法权威性;(4)加重了执行机关的工作负担。执行机关依法保全或执行的财产被转移后,必须花费精力依程序使转移的财产恢复至法定状态,是一种无益的工作重复,造成人力、物力的浪费。

第三,现行法律没有明确规定在执行程序中设置“藐视法庭罪”和使用口头裁定,使抗拒执行的行为得不到及时制裁。前已述及,鉴于执行依据的公文书性质,权利人根据执行依据请求执行机关给予公力救济而被执行人等拒不履行时,被执行人等拒不履行的行为一方面对申请执行人的私权造成损害,更重要的是对执行机关的司法权威造成了损害,以至危及了人民法院作为司法机关享有的维护自己作出判决的能力而惩罚藐视法庭的司法权。因此,利用公权力对债权人的私权提供保护进而使法律秩序和司法权威得以维护,显然是强制执行权运行所要追求的目标。法院可以通过罚款或监禁惩罚违抗者,其核心主要不是执行原裁令或矫正行为人的错误,而是保障对法院的尊重。[72]然而,我国法律制度中“藐视法庭罪”的缺失,少了一把对付损害法院权威的抗拒执行行为人的利剑。此外,需要指明的是,现行法律规定也没有赋予执行法官在行使执行权过程中依法下达口头裁定的权力,致使执行机关在需要协助执行时常常遇到阻碍。举例分析,当人民法院执行人员到金融机构要求协助查询被执行人存款时,在得到查询结果以后,如果需要采取冻结或扣划措施,执行人员必须依法出具民事裁定书和协助执行通知书。制作上述法律文书必然需要一定的时间,在此过程中,若银行工作人员替被执行人通风报信(尤其是异地执行语言不通时),在银行电子化及网络银行业务高度发达的今天,被执行人转移财产是一件非常轻松的事情。况且,在事实上,并不能排除执行人员制作法律文书期间执行人在未得到银行人员通风报信的情况下转移财产这种巧合的出现。由于没有赋予执行人员口头裁定的权力,为协助执行义务人串通被执行人转移财产提供了可乘之机,并在违法行为发生后难以取证和进行制裁。

第四,现行法律关于司法拘留的期限过短,不能有效震慑行为人。某种法律制裁措施对行为人是否具有震慑作用,关键看该措施对行为人造成的惩罚是否超过行为人行为所取得的利益。制裁措施只有轻重适度才能起到应有的震慑作用,达到阻止行为人放弃抗拒执行行为的目的。《民事诉讼法》于2007年修订时将法律原规定的罚款裁决数额提高了10倍,[73]从而使罚款措施的威慑力大为增强。但令人费解的是,拘留的期限未作修改,仍为15日以下。这不仅使拘留与刑法上的拘役在期限上不能衔接,还使被拘留人难以产生对拘留措施足够的心理畏惧,达不到震慑、阻止行为人放弃抗拒执行行为的作用。[74]

五、执行强制措施的适用未对人权保护给予足够重视

人权是人类崇高的理想和国家的目的,尊重人权、保护人权、实现人权,已经成为世界时代的潮流和各国人民的共同心愿。[75]为完成这一心愿,建立富有人性的司法、执行制度成为必要的任务。

强制执行权的行使,执行措施的实施,建立在对被执行人财产权等权利合法损害的基础上,但不能超过必要的限度而对被执行人人权造成不应有的损害。亦即强制执行权的运行必须基于这样的原则:尊重被执行人的人格,维护被执行人的生存与发展,不违背社会公序良俗。现行执行制度离上述要求尚有不少差距,具体表现在:

第一,执行措施的适用时间未作限制。依照民事诉讼法及相关司法解释,对被执行人拒不履行义务的,人民法院可以对被执行人的存款、收入及应当履行义务部分的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等措施;被执行人等妨害执行的,执行机关有权对行为人依法采取拘传、罚款、拘留等强制措施。然而在对上述措施的适用时间及场合方面未作任何禁止性或限制性规定。根据法律条文的字面含义,执行机关可以在任何时间、任何场合对被执行人等适用执行强制措施,无论白天或夜间,工作日或节假日,也不论被执行人是否处于婚丧嫁娶或宗教活动等特殊时期。在司法实践中,执行机关正是这样操作的,[76]“假日风暴”、“零点行动”就是最好的例证。结果把对申请执行人权利的保护建立在对被执行人人权不应有的损害基础之上。

第二,对被执行人人权保护的层次较低。虽然《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等司法解释,对执行机关强制执行被执行人的财产范围作出了一些限制性规定,但列入限制执行或禁止执行的财产范围并不宽泛,基本上限于被执行人生存权的较低层次上。对于较生存权更高层次的受教育权、安全权、自由权、发展权等内容,现行法律基本未作保护性规定。

第三,对被执行人财产变现制度不利于其财产权保护。最高人民法院于2004年颁布的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对于终止执行程序中对被执行人财产随意处置的混乱状态发挥了重要作用。[77]然而,从保护被执行人财产权的高度审视,现行规定仍有许多不足。例如,没有将监督被执行人在指定期间自行拍卖作为执行机关依职权委托拍卖的前置程序,既不利于标的物以较高价格卖出,又不容易取得被执行人对执行机关降价拍卖行为的配合与理解;标的物在每次拍卖时保留价的降价幅度过大,[78]造成执行机关容易低价处置被执行人财产等。法律规定的上述不足极易造成执行程序中对被执行人基本人权的损害,与日益注重人权保护的世界潮流格格不入。

第四,完善的执行司法救助制度尚未建立。在我国社会经济处于变革的特殊时期,完善的司法救助制度对于有效缓解由于被执行人缺乏履行能力可能发生的申请执行人的人道危机,进而保障执行案件当事人的基本人权,维护社会稳定具有十分重要的意义。中共中央政法委员会于2005年曾经下发《关于切实解决人民法院“执行难”问题的通知》,明确提出“探索建立特困群体案件执行的救助办法”,即建立执行案件司法救助制度。自此,各级法院虽然也进行了一些尝试,对于当事人为特困群体的案件,如刑事附带民事诉讼案件的受害方申请赔偿、交通肇事赔偿案件等,在被执行人没有履行能力的情况下,由执行法院按照一定程序给予申请执行人适当的金钱救助。然而,在司法实践中,执行司法救助制度尚处于探索阶段,还存在诸多亟待解决的问题:一是没有制定相应的法律规定,使这项制度处于无法可依的状态,增加了执行人员操作的随意性;二是资金来源缺乏可靠保障,国家财政及各级政府均未将执行案件司法救助资金纳入财政预算范围内,导致该制度陷入巧妇难为无米之炊的尴尬境地;三是对司法救助的对象、条件、范围、金额没有制定相对统一的标准,使该制度的实际执行效果大打折扣;四是对于执行司法救助制度的办理机关或部门以及相关执行程序缺乏规范化约束,既不利于公平对待当事人,也容易发生舞弊或其他消极腐败现象。

【注释】

[1]胡锦涛:《高举中国特色社会主义伟大旗帜,为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》,载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》,人民出版社2007年版,第1415页。

[2]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第178182页。

[3]参见汪习根主编:《司法权论》,武汉大学出版社2006年版,第8791页。

[4]参见《论执行机构内部的分权与制约》,载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2002年第1辑,法律出版社2002年版,第374页。原文为“执行实施权与执行裁判权”,笔者认为,执行机关并无作出判决的权力,故使用执行裁决权似更为准确。

[5]近年来我国学术界关于强制执行权的归属争论不绝于耳。大致可以归纳为以下几种:一是主张由人民法院行使。二是主张由行政机关行使,其中有主张应由公安机关行使的;有主张由司法行政机关行使的;也有主张在政府机关专门设立独立的大执行机构,把公安、法院、城管、环卫、海关、税务等所有行政及司法执行权全部纳入。三是主张设立跨地区的专门执行法院,专司强制执行权。

[6]参见严军兴、管晓峰主编:《中外民事强制执行制度比较研究》,人民出版社2006年版,第114115页。

[7]参见杨与龄编:《强制执行法论》,台湾三民书局1997年版,第3页。

[8]参见《论执行局设置的理论基础》,载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2002年第2辑,法律出版社2002年版,第197页。

[9]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第180页。

[10][奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第219页。

[11]最高人民法院设立的执行机构称为执行工作办公室。

[12]参见《论执行局设置的理论基础》,载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2002年第2辑,法律出版社2002年版,第200页。

[13]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第184185页。

[14]参见《论执行局设置的理论基础》,载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2002年第2辑,法律出版社2002年版,第200201页。

[15]其实世界各国和地区的执行机构并无统一名称,有的称执行事务局(瑞士),有的称“执行处”(我国台湾),也有的称“执行局”(瑞典等国),但在一国或地区范围内执行机构名称则应当统一。

[16]我国理论界一般将执行当事人限定在执行依据确定的实体权利享有者和实体义务承担者。参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第99页。笔者认为是不完全准确的。

[17]参见常怡主编:《强制执行的理论与实务》,重庆出版社1990年版,第48页。

[18]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第100页。

[19]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第100页。

[20]参见严军兴、管晓峰主编:《中外民事强制执行制度比较研究》,人民出版社2006年版,第119页。

[21]参见高树敏主编:《民事强制执行实用手册》,人民法院出版社2004年版,第215页。

[22]有学者主张将此类协助执行义务人划入受托执行人或代执行人范围。参见常怡主编:《强制执行的理论与实务》,重庆出版社1990年版,第49页。笔者认为,执行机关司法委托行为不同于一般民事委托行为,受托单位或个人的行为仍具有协助执行的性质与特征。

[23]参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第814页。

[24]参见《法院执行工作手册》,中国法制出版社2002年版,第385386页。

[25]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第34条。

[26]《民事诉讼法》第229条规定,“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金”。笔者认为,其他义务包括给付行为的义务。

[27]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第212页。

[28]并不能排除被执行人无视执行机关的罚款、拘留乃至移送追究刑事责任等措施,仍然拒不履行义务这一可能性。

[29]参见严军兴、管晓峰主编:《中外民事强制执行制度比较研究》,人民出版社2006年版,第26页,第166页。

[30]载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2002年第3辑,法律出版社2003年版,第232233页,第240页。

[31]参见孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主法制出版社1999年版,第164165页。

[32]参见董志强供稿:《人身可否强制执行问题请示案》,载最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》2002年第3辑,法律出版社2003年版,第238239页。

[33]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第213216页。

[34]参见黄金龙:《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》,中国法制出版社2000年版,第218页。

[35]例如德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区的民事诉讼法或强制执行法均规定了案外人对执行标的的“异议之诉”,以暂时性或永久性地阻却执行的相关制度。

[36]参见黄金龙:《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》,中国法制出版社2000年版,第38页,该书使用了“提起执行程序”的术语,而“执行开始”则是一种通俗表述。

[37]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条之规定。

[38]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条之规定。

[39]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第162页。

[40]参见黄金龙:《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》,中国法制出版社2000年版,第48页。

[41]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第19条第2款。

[42]其中《民事诉讼法》第220条规定对被执行人应当履行义务部分的财产进行调查时,未直接使用查询一词,而是查封、扣押、冻结。但最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第2条规定,人民法院在查封和实体处分前,应当查询财产权属。因此查封、扣押、冻结已包含查询的前置程序和含义。

[43]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第302页。

[44]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第276页。

[45]司法实践中对不动产的保全一般称为查封,因不转移标的物,也称就地查封;对动产的保全一般称为扣押,因通常需要转移标的物,又叫异地扣押;对金钱、股权等财产权的查封,使用专门的术语“冻结”,是约定俗成的概念;扣留则专指收入而言。

[46]笔者认为,执行强制管理有广义和狭义之分,广义的执行强制管理之对象及于被执行人的不动产、动产以及股权,而狭义的执行强制管理之对象仅及于被执行人的不动产,尤其是房屋不动产。与一般意义上的经济管理相比,执行强制管理具有他权性、主体的特殊性、内容的限定性、期限性、强制性等特点。执行强制管理的适用要件是:第一,强制管理须发生在金钱债权的执行过程中;第二,必须是在被执行人无金钱履行能力,且被执行的财产无法拍卖或变卖时才适用;第三,被执行财产须有产生一定数额收益的可能性。强制管理的适用程序包括:提出申请、选任管理人、下达裁定、清偿债权、撤销管理等方面。参见拙文:《执行强制管理的法律问题》,载《人民司法》2001年第12期。

[47]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第219页。

[48]参见李云龙:《人权问题概论》,四川人民出版社1999年版,第74页。

[49]有学者将执行担保和终结执行也纳入执行阻却的范围。参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第280287页。还有学者甚至将执行异议、被执行主体的变更与追加、参与分配也归纳为执行阻却的形式。参见王国庆主编:《最高人民法院执行工作指导手册》,人民法院出版社2006年版,第625692页。笔者认为,执行担保是引发暂缓执行的法定事由之一;执行异议是中止执行的原因之一;终结执行则是执行程序的完全停止,不能恢复执行;而被执行主体的变更与追加、参与分配或是暂缓执行、中止执行的原因,或根本不会导致执行程序的暂停。因此,这些都不宜归于执行阻却的范围内。

[50]参见最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第3条的规定。

[51]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第311页。

[52]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第108条。

[53]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第287288页。

[54]参见王国庆主编:《最新人民法院执行工作指导手册》,人民法院出版社2006年版,第644645页。

[55]参见高树敏主编:《民事强制执行实用手册》,人民法院出版社2004年版,第194页。

[56]有学者认为执行裁决权是执行实施权运行过程中的派生性权力。参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第392页。

[57]《民事诉讼法》第204条规定,“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回……”执行机关对案外人的异议审查后作出的裁定,直接涉及案外人争议的实体权利义务关系。

[58]参见严军兴、管晓峰主编:《中外民事强制执行制度比较研究》,人民出版社2006年版,第303页。

[59]参见吕小武、陈明亮、李炎:《改革人民法院执行机构的构想》,载《法商研究》2004专号。

[60]《民事诉讼法》第205条规定,“执行工作由执行员进行”。《人民法院组织法》第41条规定,“地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。从法条的字面含义理解,执行工作或执行事项应当包括有关执行的全部工作或事项,即执行实施事项和执行裁决事项。

[61]《法官法》第52条仅规定,“对人民法院的执行员,参照本法有关规定进行管理”。

[62]有的地方执行员仅行使执行实施权,执行裁决权由审判员行使;有的地方执行员既行使执行实施权,又行使执行裁决权。

[63]参见童兆洪:《民事执行权研究》,法律出版社2004年版,第112页。

[64]参见王建国、于喜富:《试论人民法院执行工作管理体制改革》,载霍力民主编:《民事强制执行新视野》,人民法院出版社2002年版,第18页。

[65]有的法院执行机构称执行庭,有的称执行局××分局,最高法院则称执行工作办公室。

[66]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第157页。

[67]参见傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第173页。

[68]参见《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第1条。

[69]参见傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第253页。

[70]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第33条。

[71]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第37条、第44条、第56条。

[72]美国联邦最高法院对藐视法庭裁判权的解释。转引自傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第256页。

[73]即个人罚款由原先最高1 000元提高到10 000元,单位罚款由原先最高30 000元提高到300 000元。参见《民事诉讼法》第104条。

[74]在我国目前经济发展水平极不平衡的情况下,现行法律规定的司法拘留期限仅对于部分公民产生威慑作用;在一些经济欠发达地区尤其是农村地区,相当数量的债务人宁可选择被执行机关司法拘留15日,也不愿履行债务。

[75]参见杨成铭主编:《人权法学》,中国方正出版社2004年版,前言。

[76]许多执行实务部门的工作人员甚至认为春节、端午、中秋等传统节日,被执行人的家庭大事如子女结婚、父母过寿及丧事等事件的发生期间,是突击执行的最佳时机。参见毕德刚、潘红军:《执行方法问题研究》,载霍力民主编:《民事强制执行新视野》,人民法院出版社2002年版,第273页。

[77]在该司法解释颁布以前,由于法律规定不明确,一些法院执行人员不经评估、拍卖即处分被执行人财产;一些执行法院随意确定拍卖保留价,贱卖被执行人财产,等等,损害被执行人合法权益的情形时有发生。

[78]最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条第3款规定,“人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市场价的80%;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%”。根据这一规定,若对一项不动产进行三次拍卖,执行机构有权以该不动产评估价的512%为保留价将标的物拍卖。

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