商业秘密保护中利益平衡机制与刑法有关原则的契合

二、商业秘密保护中利益平衡机制与刑法有关原则的契合

在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。^［6］作为协调商业秘密权人的利益与其他利益主体的利益关系的商业秘密法也不例外。从“利益”的角度考察，可以将商业秘密法看成是在商业秘密权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。商业秘密法的利益平衡机制，是国家平衡商业秘密权人的专有利益或者说垄断利益与社会公众获得知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益的制度安排。^［7］这一利益平衡机制与刑法有关原则存在契合。

第一，与刑法中法益保护原则的契合。在刑法中，法益概念的本质就是要确定一种犯罪成立的正当化界限，其目的在于限缩肆意扩张的刑罚权，以防止过于专横的刑法干预。即，并不是一切侵犯法益的行为都应当受到刑法的处罚，只有当法益受到严重侵犯时，才可能发动刑法。^［8］法益保护原则体现的精神是：只有对值得刑法保护的法益侵犯，刑法的介入才有正当性。“值得刑法保护的法益”本身就已蕴含利益平衡思想。立法者设置罪名和罪状时必须进行利益衡量，司法者解释时同样需要考量利益的平衡问题。这一点在刑法正当化行为上体现得至为明显。

在正当化行为的正当化根据上，法益权衡说是相当有力的学说。该说认为，正当化行为都需要经过冲突法益的衡量。正当化行为有两种效果：一是侵害刑法某种法益的效果；二是保护、促进了另一个利益的效果。在这两种效果中，应取优越利益。行为由于保护了优越利益，即使侵害了刑法法益，也是正当的。^［9］所以，侵害了某种法益还只是一种“表象”，实质上如果保护了更为优越的利益，行为便正当化。立法者可能在规范设计中并未明确表达利益衡量的结果，但其中一定蕴含了利益衡量；司法者为了公正适用规范，不可能弃之而不顾，即解释规范的过程中难免有利益衡量的部分。正是经过这样的筛选，最后得出构成犯罪的结论才可能符合“只有值得刑法保护的法益受到侵害时才能动用刑法”这种法益保护原则。

第二，与刑法谦抑原则的契合。刑法的谦抑原则是各国刑事立法的一个基本原则，根据该原则，立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚，而用其他替代措施，有效地预防和控制犯罪，获取最大的社会效益。也就是说，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以控制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪。由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要依赖于刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能动用刑法。同时，刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，还必须适当控制刑法的处罚力度。据此，我们可以发现，刑法的谦抑原则与商业秘密保护中的适度保护原则是完全契合的，而适度保护原则正是基于利益平衡机制而提出的，所以，利益平衡机制与刑法谦抑原则也是相契合的。商业秘密法的平衡机制主要体现在对信息流动限制与公众自由获得信息的利益平衡、商业秘密权与雇员劳动就业权的利益平衡等方面。首先，对商业秘密的过度刑事保护会导致技术垄断。这里存在一个悖论，即不保护商业秘密，会造成不正当竞争；而过分保护，又造成技术垄断。其次，对商业秘密的过度刑事保护在一定程度上妨碍了其他利益的实现。如通过竞业限制保护商业秘密，就会使人才不能在自己熟悉的专业领域内自由择业，降低了其再就业机会，甚至影响其生活乃至生存。所以，必须尽量减少商业秘密的刑事保护可能带来的对其他利益的损害。

第三，与刑事制裁价值取向差异原则的契合。众所周知，刑事制裁是一种公法救济，目的是达到维护良好社会秩序和经济秩序，而受害人的利益是否一定得到补偿则不是关注的重点。与此不同的是，民事制裁是一种私法救济，其目的在于补偿侵权或者违约行为给权利人造成的损害，其侧重点在于通过赔偿将被侵害的法律关系恢复到从前的状态。刑事制裁与民事制裁的价值取向不同，所带来的实际效果也不完全相同。由于侵犯商业秘密犯罪属于经济犯罪，行为人与受害人存在经济利益问题，在案件发生后，受害人首先关注的通常并不是行为人是否受到了刑事处罚，而关心的是自己遭受的损失能否得到及时、全面的赔偿。正因为如此，通过民事制裁的手段处理这类案件更能达到救济的目的。国外刑事立法对于侵犯商业秘密作为犯罪的规定也是十分审慎的，往往都限制在严格的范围之内，而且实践中真正进行起诉判刑的很少，原因主要是：一方面，刑事诉讼本身可能给权利人带来负面的影响，包括对公司产生反面宣传效果，以及导致商业秘密的进一步泄露；另一方面，由于案情一般较为复杂，受害公司往往不得不耗费巨资和大量精力协助司法部门进行大量调查。因此，除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，一般受害公司都不愿通过刑事起诉的途径寻求法律保护，而更多地采用民事或行政手段，从而使受害者可以掌握主动权。^［10］