商业秘密概论

第一节　商业秘密概论

美国法学者认为，商业秘密是指在经营中使用的、能够使该秘密的所有人在同行业竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方，一项公式，一种模式或者是推销产品的计划等。商业秘密的概念很广泛，专有技术只是其中一个方面。专有技术必须是有关技术方面的知识，而经营秘密则包括与经营有关的各种保密的情报、资料、计划、方案等，不以技术性的知识为限。

我国在技术进出口中，一般并不区分哪些应标作专有技术，哪些应标作经营秘密，而是用专有技术泛指一切技术秘密，对商业秘密的公开讨论甚少。

一、各国对商业秘密的法律保护

美国的商业秘密法是普通法中保护商业秘密的规则。美国对商业秘密还没有全国性联邦立法，由各州法院及联邦法院执行。1979年统一州法全国委员会曾通过一个《统一商业秘密法》建议各州采纳。

在美国，商业秘密法起着维持商业道德、鼓励发明创造的作用。近年来，新技术和国际贸易发展十分迅速，灵活地掌握和运用商业秘密法显得越来越重要。

英国1981年10月在提交议会讨论的一份立法报告中建议把商业秘密作为“特殊产权”对待。1983年瑞典法律委员会也提出，应当制定专门的“商业秘密法”以改变目前靠“不公平竞争法”保护技术秘密的状态。该委员会在立法的建议报告中，重点对侵犯商业秘密专有权者应当实行哪些刑事制裁和民事赔偿作了具体规定，该报告的总目的是使技术秘密获得比目前更可靠的法律保护。1984年加拿大法学研究与改革委员会也提出制定专门“商业秘密法”的建议。1989年2月，日本公平贸易委员会制定了“关于管理同专利和技术诀窍有关的不公平贸易做法的指南”。欧共体1984年专门对技术秘密的许可人与被许可人的权利和义务作了具体规定。我国1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》也将商业秘密列入受保护范围，

在国际贸易中保护商业秘密与保护商标、专利、版权等一样具有重要意义。

二、商业秘密的定义

美国的商业秘密法律概念是在19世纪中叶从英国传入的。按对商业秘密的国际保护有专门研究的美国知识产权专家伟思（A．Wise）的说法，“英国法对商业秘密没有一个令人满意的定义”。他给商业秘密作了如下的定义：“商业秘密是一种信息，它具有绝对的或相对的机密性，已被有意识地视为一种秘密，能在工业或商业上应用，包含有持有人的经济利益，值得根据确定的公正原则加以保护。”

美国最高法院1974年在“开瓦尼石油公司诉比克昂公司”案中指出：①商业秘密必须是秘密的，公众不知道或在工商业中一般人不知道的。②商业秘密不得由“受不泄露或不使用的明示或默示限制”的人泄露或擅自使用，或被用不正当手段取得。③商业秘密被以公平和诚实手段（例如通过独立研究、偶然泄露或反向工程）发现不属违法。④商业秘密不必具有专利法上的新颖性，但至少要有最低限度的新颖性。

由于商业秘密在普通法上各州存在着不平衡和不确定性，为了适应工商界的要求，统一州法全国委员会于1979年8月通过了一个《统一商业秘密法案》。该法案对商业秘密下了一个新的定义，“商业秘密指一种信息，它包括配方、图案、索引、程序、设计、方法、技术和工序：

（1）该信息不被公众所知，不被能从其泄露或在使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明，具有实际或潜在的经济价值。

（2）该信息保持其秘密在各种情况下都是正当的，并可以根据情况用合理的努力保持。”

按照这个定义，一种信息成为商业秘密的条件不是它不为一般公众所知，而是它不容易被能从它取得利益的人们知道。例如，一种铸造方法一般公众可能不知道但在铸造业中很容易被发现的，不能算是商业秘密。如果一个人的一项信息是其他人不容易得到，而一旦被发现即能用以取得经济利益，那么这种信息就能对其所有人产生实际的或潜在的经济利益。具有这样特征的秘密性的信息就是商业秘密。

定义中所说的正当手段包括：①通过独立的发明得出；②通过反向工程得出开发该产品所用的方法；③根据商业秘密所有人的许可得出；④对公开使用或公开展出的项目进行观察推断出；⑤从公开的文件中查出。

定义中所说用合理的努力保持，是指必须规定让确有必要知道的人才能知道而且必须保密，对进入工厂的外单位人员需严加控制。广告、展出、在商业刊物上发表有关信息都要十分小心。

商业秘密包括以下内容：

1．技术秘密

技术秘密在我国又称专有技术或技术诀窍（英文为Knowhow），用以防止工业领域的秘密被盗用。尽管人们对保护的工业信息种类有不同的观点，但是却都对专有技术（Know－how），即用于制造过程和产品生产上的秘密以最广泛的保护。例如，生产食品、药品、化学制品、元件、产品的工序等，只要是技术秘密就可列为保护对象。

2．经营秘密

我国《反不正当竞争法》第十条规定：“本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”尽管法律对其他类型的商业活动也给予一般性保护，但却不如经营秘密的范围那么广泛。顾客名单在任何商业活动中都具有相当重要的意义。例如，在雇佣的推销人员被解雇后，加入竞争对手行列招揽雇主的顾客时，顾客名单及其特别需求、购货意向等经营秘密就特别重要。

许多法院的判决涉及盗用顾客名单的问题，但在美国50个州法院给予顾客名单的保护却没有统一的标准。一部分原因是由于繁杂的事实给案件处理造成困难；另一部分原因是有许多几乎不可能加以保护的内在联系因素给法院造成困难。例如，推销员个人接洽的零售顾客，由于竞争者可以在其接洽顾客时自由地跟随并记录其所接洽的顾客的名字，因此一些法院认为这不是一种取得别人“财产”的行为。如果解聘的雇员仅靠头脑记忆而不是写下顾客的名字，情况更是如此。

如果顾客名单是零售商的客户而不是和批发商的客户有联系，就更有可能得到保护，特别是零售商的顾客名单不容易搜集整理。不像那些数量很少、有名的批发商的顾客那样任何人都很容易发现，零售商的顾客名单需要花费较长时间乃至数年的努力经营，因而更需要得到保护。如果推销人员以书面形式承担了保持顾客名单于秘密状态的义务，顾客名单的保护就更有保证。批发商顾客名单的保护和零售商顾客名单的保护只有很少的相似性，由于法院不愿意剥夺一个人的职业，因为零售推销员可以转移到新的团体继续从事同种职业，而不接洽以前的零售顾客。但批发推销员在全国范围内接洽顾客，如果不允许他们接洽原有的顾客，他们的职业就可能被剥夺。尽管不保护批发商顾客名单的判决较多一些，但仍然有不少案例赞同保护批发商的顾客名单。

由于顾客名单的保护是重要的，所以推销员应该用书面协议方式雇佣，合同中应有关于竞争或接洽雇主顾客的限制性条款。但是，美国《反垄断法》认为，这样的限制性条款是对商业的遏制，必须在正当的范围内才是合法的。这意味着它的期限及地理范围必须是合理的，而且顾客名单必须作为秘密对待并予以严密的保存。

要求作为经营秘密保护的其他形式商业信息有关于配方来源、产品部件、产品价格或损耗费等。这些信息有时得到保护，有时则得不到保护。详细论述或总结美国各州关于商业信息保护的不同观点是困难的，但在高级雇员雇佣合同中对此规定有合理的限制性条款。

三、商业秘密的法律保护的意义

美国《侵权法重述》这样论述商业秘密：

“商业秘密的内容必须是秘密的。工业领域中为公众所知的或常识性的知识不能称为秘密，所出售的商品彻底泄露的事实也不能作为秘密。从本质上说，商业秘密仅限于应用在特别领域时为人所知，但不要求所有人都知道它。在不丧失对其保护的前提下，权利人可以将其告知参加此秘密使用的雇员，也可以告知能保守秘密的其他人。当然其他人也可以独立地获知此秘密。例如，他人靠独立的发明掌握了这一工序或配方并一直保持其秘密性。这种秘密的实质性要素是除了使用不正当的方法，一般人很难获得这种情报。”

商业秘密保护秘密性要求不能被过分强调。保密要求不意味着只有一个人知道该商业秘密，在一个营业性的公司中，常常有许多人必须接近此秘密，美国法院承认了这个现实，认为即使有许多人接触某一商业秘密也有必要加以保护，前提是所有人必须采取了合理的保护措施。假若工厂的某个车间使用了一个秘密的工序，这就必须要求使用秘密的车间比不使用秘密的其他车间采取更加严格的保密措施。一个完善的保护措施有：

（1）限制接触商业秘密的人员，包括①有合理需要知道此秘密的雇员或其他人；②负有保密义务的雇员或其他人。

（2）设置障碍使他人不能获得有关秘密。

（3）限定雇员接触商业秘密的内容。例如，把商业秘密（一道工序或一个配方）分成几个部分，只让雇员接触为了完成其工作而必须接触的那部分。

（4）对所有商业秘密文件，进行秘密等级编号。但对那些法律上不要求给予保护的商业秘密文件，无需这样做。

（5）妥善保管商业秘密文件。给所有现存的文件统一编号，同雇员签订承担保密义务合同。并制定安全措施确保这些文件和区域的安全。

（6）同有必要得知秘密的第三人签订保密合同，要求雇员发表文章时，或交出版之前进行保密检查，防止商业秘密泄露。

（7）对接触商业秘密又即将解聘的雇员进行保密检查。提醒即将解聘的雇员履行保护雇主商业秘密的义务，并询问新工作的地点和性质。如果解聘雇员的新工作有泄露商业秘密或被泄露秘密的可能性，应尽快寻求律师的帮助。

如果一个秘密的制造方法可以通过成品检查很容易地被发现，那就没有商业秘密可言。如果此“秘密”只有通过长时间的分析才能发现，在这种情况下就存在商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势，但是法院不阻止第三者反向剖析商业秘密。如果通过内在检查可以很容易地发现秘密，而产品又是根据合同租借或特许获得的，且该公司禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查，则可以对该产品予以商业秘密保护。

许多经营者都认为秘密的存在本身并不重要，不管是独立发现的还是靠特许发现该秘密的，都有受保护、完全独立的权利。然而，要成为商业秘密应具有新颖性。由于这种新颖性的标准没有发明专利的要求高，就十分容易把不受专利保护的信息作为商业秘密。从广义上讲，商业秘密包括任何不受专利保护的思想和信息。

传统上，认为除非某种秘密被用于一种行业，否则不能认为是商业秘密。法院在解释这条通用规则时，常常联系到非经授权取得商业秘密的损害赔偿问题。例如，原告常常依据损失利润要求赔偿因窃取商业秘密所造成的损害，但当一个从来没有经市场验证的思想被滥用时，法院就很难发现存在什么损害。严格地说，这种看法不应当成为发现不存在商业秘密的根据。确实，“商业秘密”从来没有在商业中使用的事实会使计算损害的程度发生困难。但是，虽然缺乏商业上的应用，损害赔偿的数额会难以确定，但这并不影响商业秘密本身的存在。如果未经授权取得商业秘密并因此而获利，那么，获利的数额自然可以计算，并应作为原告损失的赔偿。一些较开明的法院确实认为，即使缺少任何商业应用，商业秘密也是存在的。

美国《统一商业秘密法》中没有直接提到商业应用，只要求信息具有“实际的或潜在的经济价值”。

四、商业秘密与其他法律的关系

有许多法律，尽管和商业秘密保护没有直接的联系，但应用不恰当会影响人们获得和保护商业秘密的能力。

1．专利法

专利法和商业秘密法之间的关系很紧张，因为专利法的目的在于促进发明的公开，而商业秘密法从一开始就致力于秘密的保护，但二者之间其实是和平共存关系。事实上一项技术完全有可能在进行专利申请的同时保护其发明不被泄露。因为美国专利法和商标法要求正在申请的专利必须保持在秘密状态。

专利申请人必须在交纳专利费前作出决定。如果选择商业秘密保护，就必须放弃专利申请，如果选择专利保护，就只好放弃商业秘密。人们自然会提出一个问题，为了同时吸收专利保护和商业秘密保护的优点，能不能一部分发明申请专利，而另一部分发明申请商业秘密保护呢？答案的关键在于这两部分发明本身的关系。专利法要求专利说明书详细叙述发明构成原理和使用方案，直到使该领域的一般技术人员能够不再进一步进行试验就能运用此专利。另外，也许更重要的是，要求专利申请人必须公布发明人在发明过程中所得出的最好操作方法。

必须完全彻底地公布大量关于发明本身的情报，这种要求常常与保守商业秘密的要求不一致。例如，专利申请有义务公布使用发明的最好方案。如果发现了改进方法，改进的方法可作为商业秘密。假如愿意，也可再申请专利。

商业秘密所有人如果仅仅是自己使用该项技术，只要保守秘密就够了。当商业秘密向他人公开时，相互之间仅靠保守秘密合同，很难保住秘密。职工调动到其他企业，通过第三者的图纸和资料等都可以取得秘密的情况，这时，可以考虑对一部分商业秘密申请专利，寻求法律保护。

商业秘密中的专有技术与专利之间的关系如下：

（1）全部都是商业秘密，而且都处于保密状态。

（2）在商业秘密中包括一部分专利，而根据其技术水平可以避开专利权利要求范围的内容。

（3）商业秘密的大部分内容在专利权范围之内。因此必须取得专利使用许可，而另一部分商业秘密，根据其水平状况，有时并没有必要作为技术秘密引进。

（4）全部是专利，不存在商业秘密。

（5）在商业秘密中包括一部分专利，而且这个专利具有绝对不可避开性质。

（6）在商业秘密中大部分是专利，而其中所存在的商业秘密是必不可少的技术。也就是说，即根据专利说明书公开的内容也不能完全使用，必须购买商业秘密。

因此，专利说明书多半都写得很巧妙，使人无法断定这个专利是否能够使用的。关于专利局所要求的充分公开性以普通技术人员能够使用为准，实际上并非如此，特别是复杂的技术和设备，总包含有大量商业秘密。德国慕尼黑大学佛里德里赫教授认为：“当前的发明多数都具有高深的技术内容，要求在发明说明书中将所有的内容都写出来，是不合理的；如果一定要强求记载这种内容，那么将会使专利制度本身招致激烈的批评。鉴于这种情况，承认商业秘密的存在也是不得已的。”尽管申请专利有不利之处，但是如果设想不申请专利，而是将具有专利价值的发明作为商业秘密保密，这也将会导致另外一个问题，那就是在保密期间，如果有人以同样内容的商业秘密去提出申请专利时，则自己只能享有先使用权，商业秘密也就丧失了其秘密性。

为了便于理解两者的关系，列表4－1加以比较。

表4－1　商业秘密和专利比较

续表4－1

2．著作权法

美国于1978年对1909年《版权法》进行了实质性修改。不同之处是旧法仅仅对已出版作品提供版权保护，新法修改了此条，对未出版作品提供了法律保护。

这种区别的重要性在于，商业秘密如果仅限于文字，就必须保持秘密性，不向公众出版发行。由于1978年《版权法》保护未出版作品，包括著作、绘画、设计图案等，那么它也保护在这些作品中所表达的商业秘密。如果在取得商业秘密时有未经授权而复制著作、绘画、设计图案等行为，就违反了1978年《版权法》。

新版权法和旧版权法的共同之处在于仅仅有保护明确表达的形式内容，不保护潜在的思想。因此，如果某人在不复制内容而以转载的方式明确表达该作品，抽取出其商业秘密信息（思想），那么，这种行为根据著作权法提起侵权诉讼就不会被受理。但是若著作、绘画、设计图案等这些很容易被利用照相、复印等设备进行复制，那么不仅可提起盗用商业秘密诉讼外，还可提起版权侵权诉讼。其原因如下：

（1）版权诉讼请求不会因为复制文件中所表达的思想缺乏秘密性而受到攻击。

（2）依照著作权法，损害赔偿金额相对地增大了一些，因为计算方法有二：①所有人的实际损失加上侵权所得的利益；②法定赔偿金加上律师费用。不过，起诉条件是要求版权所有者必须在侵权行为发生之前就已经为作品进行了版权注册。

美国版权法与大多数其他国家的著作权法的不同之处在于指控版权侵权之前必须首先获得版权注册。版权注册时要求申请者提交版权资料并将其贮存起来。提出这种要求有两方面的好处，一是就提交的资料对版权可能性作出裁判，二是国会图书馆（注册所在地）在授予版权的同时获得了大量的新书和其他类型的资料。当然，在版权注册处贮存商业秘密文件和保守商业秘密的要求是不协调的，因为贮存物通常允许公众查阅（但不是复制）。

注册机关可依据有关法律，准许注册申请人免除或修改贮存要求，例如已对标准化试题、可供机器阅读的作品及计算机软件等几类作品这样做了。更重要的是，注册机关能够承认商业秘密所有人既要保护其秘密性又希望在《特别补救法》允许范围内对其作品上所表达的秘密享受著作权保护。如果通常的贮存要求会引起版权所有人过度负担的话，注册机关就会依据《特别补救法》改变通常的贮存要求，为归还贮存物作些适当安排，甚至当着版权所有人代理人的面，在严格的保密状态下进行文件检查。

美国版权法另一个与众不同的是要求已出版作品上附有版权通知。新著作权法给“已出版”所下的定义是：“通过出售或其他形式转让所有权，或通过出租、借出等方式向公众传播作品。”如果出租商业秘密并给租用者提供文件，则根据著作权法的规定，该文件已被出版，尽管这些文件为极少数人所知。已公开的作品，任何人为了拥有或使用某些文件只要支付一定费用就能得到，在这种情况下，已经出版的文件附带版权通知就比较安全。

3．新闻自由法

《新闻自由法》的制定目的是为了给公众更多接触政府所控制的信息。该法规定某些类别的情报为政府专控。例如，被联邦法令所保护的信息、依照《专利法》必须保护专利申请的内容、商业秘密、秘密的商业和财政信息等，公众都很难接触。《新闻自由法》还包括与本书不相关的不允许泄露的信息秘密。

公众可以通过递交新闻申请而获得联邦政府机构所贮存的情报。如果此政府机构拒绝了该申请，申请人可以提起诉讼。胜诉的话，可以获得律师费补偿。

《新闻自由法》对于商业秘密所有人的危险在于它的自由、随意。它只是规定，当接到新闻申请时，政府机构可以保护商业秘密和秘密的商务情报，如果担心政府机构会泄露商业秘密或机要情报，可以提起诉讼，要求禁止有关机构泄露此情报。但是，问题在于泄露之前要获知泄露的危险性。有人建议，提交给政府的任何商业秘密或秘密信息上都应清楚地有表明其属于商业秘密或机密的说明，并且还应告诫，在将情报告知其他人或单位之前，应先向提交秘密或情报的单位电话申请授权。由于政府机构很可能会打电话询问是否能得到允许，因此，电话可提醒有关情报的所有人，他们必须努力保护信息。

4．管理产品许可法

在美国，为获得许可生产一种新药，必须向美国联邦食品和药品管理局呈交报告，说明药物的成分及检验方法。很明显，新药的成分可能被其制造者看成商业秘密。这种信息可以秘密提供，而且呈交人应采取新闻自由法的措施来加以保护。

新的农药和杀鼠剂必须获得美国环保局批准，药品也是这样。为了获得生产新的化学药品的许可，必须向政府提供某些资料，而这些资料很可能包含着商业秘密情报。某些情况下这些信息还可能被政府和第三人分享。由于申请人在申请前知道这些情况，所以，他是否能在因为政府通过法律允许的方法泄露商业秘密而对政府提起的诉讼中胜诉，尚值得怀疑。

还有其他一些为获得产品许可而必须提交秘密信息的机构。在某些被控制的工业领域中，可能必须向政府提交有关秘密信息，并且提交人要应付与政府和第三人甚至是竞争对手分享信息的可能性。这些应该在信息提供给政府前采取措施得到解决。