社会推进型的法律促进机制

（二）社会推进型的法律促进机制

这种模式的基本特点是强调社会、市场在法律促进机制中的主导作用，或者说，促进型法律规范确认其基本推动力量来源于社会。在某一特定领域，个人、企业或其他社会团体是促进发展和加快建设最为积极的力量，而不是法律机制中的被动接受者或附属参与者。因此，在这种模式中，相关领域的资金投入、技术创新、市场开拓、应用推广、规划研发等手段和相关的保障措施都主要以市场化运作的方式进行，而政府只需提供必要的公共服务和安全保证即可。市场经济条件下社会主体追求自身利益最大化的偏好，与经济社会预期发展的利益取向是一致的，尊重社会主体的意愿、习惯和行为，就是对经济发展最好地促进。因此，这种模式可以认为是实现“帕累托均衡”的理想模型。有学者认为，人类许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反博弈而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。⁽¹⁸⁾

这种自下而上式的促进模式具有一定的现实和理论意义。从实践方面讲，出于自身利益考虑，企业与社会机构对法律促进发展的领域和利益导向具有浓厚的兴趣和较高的积极性，且法律资源会主动迎合社会主体的口味，因此这种促进模式有利于事项的推进和目标的达成。按照科斯定理，若市场条件足够成熟时，社会主体的交易成本也会降到最低。从理论意义上讲，它打破了长期以来法学界过分强调政府功能的单一思维，采取了较为温和的保守主义和平民主义立场，综合运用人类学、社会学等学科的知识，揭示了市民社会和社会主体在建构法律促进发展进程中的重要作用，为这种推进寻找到了另外一股重要动力。然而，这种模式也存在着缺陷。一是市场作用难以保证充分供给。促进型法律产生的重要背景之一就是市场的外部性问题，在现实的诸多领域，企业和社会机构不愿意也不能够保证充分有效的供给，进而影响促进机制的推进。二是忽视具体的历史语境。这种模式忽视了中国一直以来集权主义传统，至今社会对国家有着难舍的依赖。它没有以一种具体的历史观认识到中国进行的现代化独特进程⁽¹⁹⁾，事实上走了幻想性的“乌托邦”之路。三是习惯法难以发挥作用。这种模式推崇的习惯法、民间惯例也许在某些地方、某些领域调整人们的某些行为，但从总体上来说，在强大的国家法面前，难以形成稳定的预期和秩序，特别是在促进型法律的用武之地，原有的国家法都缩手缩脚，更不能指望习惯法的“潜移默化”了。