中国和平发展的必然要求

(二)促进后TRIPS时代知识产权保护的国际协调:中国和平发展的必然要求

后TRIPS时代知识产权保护的国际协调，既为中国的和平发展提供了争取有利国际法律环境的机遇，又给和平发展的中国提出了在知识产权领域促进国际法变革与发展的任务。在此，后TRIPS时代知识产权保护的国际协调为我们提供了诸多有益的启示:

1．TRIPS作为发达国家主导制定、发展中国家被动接受的一种制度安排，的确存在着利益失衡的不足和局限。从某种意义上说，后TRIPS时代知识产权保护的国际协调实际上是一个利益再平衡的过程。从前面的分析来看，TRIPS本身的不足包括两个方面:一是在知识产权权利人与作为知识产权使用者和资源提供者的社会公众之间，存在着利益的天平向前者倾斜的问题:二是在以现代知识为核心构成要素的知识产权与以传统资源为核心构成要素的知识产权之间，存在着忽视后者的局限。对于第一方面的不足，通过修改TRIPS即能够解决，如，为了满足公共健康的需要，可以引入药品专利的差别保护规定;为了制止知识产权权利人对遗传资源和传统知识的不当占有和利用，可以增加公开遗传资源和传统知识来源的要求。但是，对于第二方面的不足，则不是通过修改现行的TRIPS规则可以解决的，它需要制度上的创新。如果将传统资源的保护强行纳入现行的TRIPS规则体系，则可能导致倾覆整个现行知识产权制度根基的严重后果。因此，中国在参与和促进后TRIPS时代知识产权保护国际协调的过程中，应该严格区分TRIPS存在的两种不足，分别采取不同的解决方式。对于包括传统知识和遗传资源在内的传统资源的知识产权保护，中国和其他发展中国家应致力于制度创新，采用有别于TRIPS的保护体制，避免出现将TRIPS推倒重来的局面。在这种新的国际体制建立之前，应积极推动TRIPS的制度调整和改革，以满足中国和其他发展中国家的其他利益关切。正如新自由主义学派的代表——美国学者基欧汉所说，“由于构造国际机制的困难，尽可能地调整现有机制，而不是推倒重来，才是真正的理性行为”。⁽⁵¹⁾

2.如前所述，在后TRIPS时代，知识产权保护的国际协调呈现出两种不同的利益格局:在生物技术、网络技术等现代技术的知识产权保护问题上，继续表现为发达国家与发展中国家之间的南北斗争;而在传统知识、遗传资源等传统资源的知识产权保护问题上，则延续着TRIPS谈判过程中在地理标志保护问题上所形成的“新”“旧”世界之间的矛盾。因此，中国在后TRIPS时代的知识产权保护国际协调中，应基于自身利益的考量，灵活采用谈判战略，充分利用上述两种不同的矛盾，争取更多国家的理解和支持，在达成共识的基础上，促进国际知识产权法律制度的变革与发展。

3.众多国际组织(包括政府间和非政府间组织)参与知识产权保护的国际协调，是后TRIPS时代的一个重要特点，也是中国在推动国际知识产权法律制度变革与发展过程中可资利用的重要国际资源。虽然这些WTO与WIPO之外的国际组织，因为自身的职能缺位，不能直接制定知识产权保护的国际规则，但WTO《多哈宣言》的达成和公共健康问题的初步解决，已经证明，它们为协调知识产权保护制度与自身所制定规则而进行的造法(主要是软法)努力，可以对WTO与WIPO的知识产权保护国际立法形成一种强大的国际压力，并提供进一步协调的基础。中国是众多国际组织的成员，随着其经济实力的增长，在这些国际组织中的地位日益提高。为了实现自身的特殊利益和国际社会的共同利益，中国应当而且可以进一步推动这些国际组织在知识产权保护的国际协调中发挥更加积极的作用。

另外，在处理WTO与WIPO之间关系的问题上，应考虑二者由于分工与职能不同而在形成知识产权保护国际规则方面所存在的难易程度，首先致力于有关规则在WIPO体制内的形成，同时也不放弃在WTO体制内的努力。像非洲国家集团所强调的那样，把建立传统资源保护国际规则的努力首先放在WTO体制内，不一定是好的办法，甚至可能产生“欲速则不达”的后果。当然，这样做的最终目的，是要在WTO体制内建立传统资源知识产权利用与保护的法律制度。因为只有这样，才能够实现在世界范围内对传统资源的真正有效保护。

4.传统资源知识产权保护制度的建立，可以有两条不同的路径:一是从国内法到国际法的路径，即在国内立法的基础上形成相关的国际规则;二是从国际法到国内法的路径，即直接构建国际规则而为国家层面的法律提供框架。实践中对上述两条路径的选择，取决于有关国际协调机制的运作。从目前传统资源保护的国际协调观之，近期内在国际层面上形成传统资源知识产权保护规则的可能性不大。在这种情况下，中国应当借鉴其他国家的立法实践，首先通过国内立法将它们保护起来。

总之，国际知识产权法律制度的变革与发展，既涉及各国自身利益的考量，又事关国际协调机制的运作。发挥传统文化和资源大国的优势，争取制定知识产权保护国际规则的话语权，促进国际知识产权法律制度的变革与发展，这是后TRIPS时代知识产权保护的国际协调赋予中国及其政府的使命，也是中国和平发展战略的必然要求。

【注释】

(1)法学博士，厦门大学法学院教授。

(2)参见古祖雪:《国际知识产权法》，法律出版社2002年版，第36～46页。

(3)曹建明等:《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第312页。

(4)UN Commission in Human Rights，Intellectual Property and Human Rights，2000，E/CN.4/Sub.2/ 2000/7.

(5)1966年《经济、社会、文化权利国际公约》第12(1)条规定:“本公约缔约国确认人人有权享受能达到的最高标准的身体和心理健康。”第15(1)条规定:“本公约缔约国确认人人有权:(1)参加文化生活;(2)享受科学进步及其应用之惠;(3)对其本人之任何科学、文学或艺术作品所获得之精神与物质利益，享受保护之惠。”

(6)参见艾伦·赛克斯:《公共健康与国际法:知识产权协定、药品、发展中国家及多哈解决方案》，载《芝加哥国际法期刊》第3卷，2002年，第47～48页。

(7)资料来源:《“药品专利”严重影响人类健康》，载《参考消息》2005年10月30日第6版。

(8)参见英国知识产权委员会报告:《知识产权与发展政策的整合》，国家知识产权局条法司编译，第45～47页。

(9)到2005年11月15日为止，该公约的成员已达到188个，但美国至今还没有批准该公约。资料来源:http://www．biodiv．org/world/parties，asp．2005．11．15.

(10)See para 98 0f Report of first Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity UNEP/CBD/COP/1/17，February28，1995.

(11)Laurence R. Helfer. Regime Shifting: the TRIPS Agreement and New Dynamics of International Lawmaking.The Yale Journal of International Law. Vol.Vol.29.2004.pp.5-6.

(12)另外两个问题是:(1)TRIPS与公共健康的关系;(2)地理标志的保护。Seepara17-19ofthe DohaMinisterialDeclaration，WT/MIN(01)/DEC/I，2001，http://www.wto.org/English/thewto-e/ministe/min01-e/mindecl-e.htm

(13)WIPO，Intellectual Property Needs and Expectations of Taditional Knowledge Holders，WIPO Report onFact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999)，Geneva，April2001，p.25.

(14)参见唐广良:《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第14页。

(15)See WIPO，Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore-an Overview，WIPO/GRTKF/IC/1/3，2001，p.5.

(16)郑成思:《传统知识与两类知识产权的保护》，载《知识产权》2002年第4期。

(17)吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期，第139页。

(18)参见杨红菊:《2005年6月WTOTRIPS理事会会议情况》，http://www．sipo.gov．cn/sipo/ ztxx/.

(19)Carlos M Correa，《传统知识与知识产权:与传统知识保护有关的问题与意见》，日内瓦Quaker联合国办公室，2001年11月，第37页。

(20)WTO，Communication from the European Communities and Their Member States，lP/C/W/383，2002，pp.13-14.

(21)WTO，Taking forward the Review of Article 27. 3 ( b) of the TRIPS Agreement，IP/C/W/404，2003，p.3.

(22)WTO，The Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity and the Protection of Traditional Knowledge，IP/C/W/403，2003，p.6.

(23)Carlos M Correa，《传统知识与知识产权:与传统知识保护有关的问题与意见》，日内瓦Quaker联合国办公室，2001年11月，第37页。

(24)Laurence R. Helfer. Regime Shifting: the TRIPS Agreement and New Dynamics of International Lawmaking.The Yale Journal of International Law.Vol.29.2004.p．50.

(25)UN Commission in Human Rights，Intellectual Property and Human Rights，2000，E/CN．4 /Sub．2 /2000 /7．

(26)U．N．ESCOR Sub-Comm'n on The Promotion and Protection of Human Rights，Intellectual Propertyand Human Rights，26 th mtg，2001/21．

(27)“TRIPS附加协议”(TRIPS-plus agreements)，是指TRIPS生效后，由美国等发达国家与发展中国家签订的知识产权保护双边协议。这类协议因为确立了比TRIPS更高的知识产权保护标准，已经成为西方发达国家借助双边谈判的形式迫使发展中国家承担保护他们知识产权的更多义务。

(28)U.N.ESCOR Comm'n on Human Rights，Report of the High Commissioner-The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，E/CN．4/Sub．2/2001．

(29)See Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. Res 1993/46，Sub-Comm'n Hum，Rts.35thmtg，1993.

(30)参见Carlos M Correa:《传统知识与知识产权:与传统知识保护有关的问题与意见》，日内瓦Quaker联合国办公室，2001年11月，第36页。

(31)依据WHO关于2000～2003年重要药品的行动框架，“重要药品”是指在一个设定的健康环境中维系质量、安全、有效性和成本之间最佳平衡的那些药品。See WHO，WHO Medicines Strategy: Framework for Actionin Essential Drugs and Medicines Policy 2000-2003，p.7，WHO/EDM/2000．

(32)See WHO，Globalization，TRIP Sand Accessto Pharmaceuticals，WHO Policy Perspectiveson Medicines，No.3，WHO/EDM/2001.

(33)WHO，Resolution of the Executive Board of the World Health Organization，Document EB111. R12．

(34)See Article 9 of International Treaty on Plant Genetic Resources for Fodd and Agriculture．

(35)See Article 11 of International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture．

(36)See Article 12 of International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture．

(37)See para2 of Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health.WT/L/540，2003，http://www.wto.org/English/tratop_e/trips_e/implem_para6_e.htm.

(38)See para3 of Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Heflth.WT/L/540，2003，http://www.wto.org/English/tratop_e/trips_e/implem_para6e.htm.

(39)See para4 of Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health.WT/L/540，2003，http://www.wto.org/English/tratop_e/trips_e/implem_para6_e.htm.

(40)See para6 of Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health.WT/L/540，2003，http://www.wto.org/English/tratop_e/tripse/implem_para6_e.htm.

(41)See para11 of lmplementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health.WT/L/540，2003，http://www.wto.org/English/tratop_e/trips_e/implem_para6_e.htm.

(42)TRIPS第27条第1款规定:“专利权的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域、产品是进口还是当地生产的而受到歧视。”该规定被称为“一体保护”的模式。《多哈公共健康宣言》和《总理事会决议》给予了药品专利的“差别保护”，实际上是对上述模式的突破。

(43)世界知识产权组织秘书处:《关于与遗传资源和传统知识有关公开要求问题》，载国家知识产权局条法司编:《专利法研究》，知识产权出版社2004年版，第468页。

(44)See the International Bureau of WIPO，Draft Examination of Issues Regarding the Interrelation of Access to Genetic Resources and Disclosure Requirements in Intellectual Property Rights Applications，WO/GA/32/8，Geneva，August24，2005．

(45)WIPO，Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge，WIPO/GRTKF/IC/5/8，Genera，2003，pp．30-31．同时参见吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期，第135页。

(46)吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期，第135页。

(47)See WIPO-IGC，Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge，WIPO/GRTKF/IC/5/8，Geneva，April28，2003，pp.33-39.

(48)SeeW IPO-IGC，The Protection of Traditional Knowledge:Revised Objectivesand Principles，WIPO/ GRTKF/IC/8/5，Geneva，April8，2005.

(49)资料来源:中国生物多样性知识产权信息网，2005年11月23日。

(50)参见郑成思:《传统知识与两类知识产权的保护》，载《知识产权》2002年第4期。

(51)罗伯特·基欧汉:《霸权之后:世界政治经济中的合作与纷争》，苏长河等译，上海人民出版社2001年版，第130页。