美国实体清单和拒绝清单差异

美国迄今与46个国家缔结的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资章节的自由贸易协议，几乎都采用了负面列表模式。这些条约和协议的缔约另一方，既有加拿大、澳大利亚等发达国家，也有韩国、新加坡等新兴工业化国家，还有智利、刚果、卢旺达、蒙古、孟加拉国等发展中国家和最不发达国家。在美国的推动下，负面列表模式不断在国际上扩散，逐渐成为国际投资规则发展的趋势。本部分的研究范本为美国已经签署BIT和美国2012年BIT模板中美方负面列表内容。其中，BIT包括：2004年以后签署的美国与卢旺达、美国与乌拉圭；2004年以前签署的40个BIT，例如美国与孟加拉国、美国与阿根廷、美国与阿塞拜疆、美国与格鲁吉亚等。

1.2004年之前签订的BIT中的负面清单透明度

在2004年范本之前，美国的例外模式相对比较简单，一般采用“投资待遇条款”例外规定加附件的形式。“投资待遇条款”（国民待遇和最惠国待遇）首先规定了缔约方的投资者及其投资可以享受全面的最惠国待遇和国民待遇，但同时规定附件中列举的产业部门或措施可以不适用这些国民待遇和最惠国待遇的规定。在有些投资协定中，还允许缔约一方在一定的条件下对附件中涉及的领域进行进一步的例外。2004年范本专门列出了一条“不符措施条款”的规定，要求缔约方列举可以不适用“国民待遇条款”“最惠国待遇条款”“高管和董事成员条款”以及“履行要求条款”要求的措施清单，并且根据情况不同建议用三个附件详细列出。这些具体措施基本都是与特定行业挂钩。具体包括：

首先是缔约一方现存的中央和地方各层级的不符措施（不可加严措施）。这些措施在协定的附件一或附件三中详细列出。附件一和附件三基本是相同的，只是附件三集中列出了有关金融服务的例外措施。对于这些措施，美国2004年范本加入了“不许加严条款”，也就是说这些措施包括所涉及的行业只能朝更加开放的方向进行修改，不允许再有更为严格的限制。

其次是缔约一方现存的并且未来可以采取新的或者更多限制的不符措施可加严措施。这些措施在附件二中列出，但与附件一不同，附件二通常列出具体行业条款的例外，但对于不符措施不进行具体描述，缔约方保留对这些行业维持或采取某方面限制的权力。缔约方对于列入附件二清单的行业实际上可以根据发展的需要采取新的限制措施，这为缔约方保留了一定灵活度。

2.2004年之后签订的BIT中的负面清单透明度

2004年后，美国开始系统应用负面清单。美国在其与卢旺达和乌拉圭两个国家签订的BIT中，均运用了相同格式的负面清单。从两个BIT中可以看出，美国以四大义务为基准待遇，分别为国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高管要求，同时又将负面清单列表的事项分为三大类进行罗列。

附件一主要是罗列国民待遇、最惠国待遇等4项义务的不符措施例外，包括现行不符措施和现行不符措施的延续、更新和修订。同时还规定了所谓的“棘轮（ratchet）”机制，即不符措施的更新和修订必须是“不降低措施在修订即刻前”与双边投资条约有关义务的“一致性”的修订，而且在协定生效后单边自由化的措施不得再出现倒退。

附件二是对一方需要为未来出台不符措施提供灵活性的领域、可能涵盖或不涵盖一些现行措施。其罗列形式包括相关部门、所涉义务、描述、说明性的非穷尽的现行措施清单等4个条目。

附件三类似于附件一，但专门用来列明金融服务部门的不符措施。其罗列形式包括：相关部门、所涉义务、政府层级、引用的措施、描述、任何相关过渡安排等6个条目。

2005年美国与乌拉圭BIT中，采取了专门的不符措施条款，再加上其他条款中的例外，以及附录中的不符清单，几乎把美国国内法与其他国际投资协定中的不符措施全部纳入，最大限度地限制了国民待遇的适用范围。

美国与卢旺达签订的2012年生效的双边投资协定中，负面清单除了措施列表和行业列表之外，还将金融服务单独作为一个附件内容。附件一中列出的9项措施分别是针对美国中央政府和地方各州的不符措施。附件二列出了通信、有线电视、社会服务、运输、与少数族群相关的产业等6个行业，另外航空、渔业、海事、电信这四个行业不适用最惠国待遇。附件三提出了13条关于金融服务的不符措施。除了一些敏感行业的投资，美国政府基本上并未给外国投资者设立审批性的要求。这体现了美国作为一个极度自由化的国家，在投资领域也是高度自由和开放的。

3.美国2012年BIT范本中的负面清单透明度

美国2012年BIT范本以第14条“不符措施”结合三个附件列表的形式制定负面列表。第14条“不符措施”主要针对的是国民待遇、最惠国待遇、履行要求或者高管和董事会条款规定的措施。附件一为中央或地区政府层级采取的现行不符措施。附件二为在不同行业部门中采取的不符措施或活动，以及将来可能的不符措施或活动。附件三为中央或地区政府层级采取的在金融服务领域现行不符措施。

（1）负面清单的形式：在双边投资协议中通过清单补充“不符措施”条款的形式，列出具体条目注明涉及的行业部门、受影响义务、政府层级措施等内容，在特定的行业部门范围内，针对现或将来可能采取某项些具体措施活动不符合国民待遇、最惠履行要求或者高管和董事会义务的情况，进行无条件或者高管和董事会义务的情况，进行无条件或附条件地违约豁免。

（2）负面清单的范围：涵盖投资所有阶段：包括投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他方式处置；根据模板中对“措施”的定义，负面清单中措施的范围包括各种政府层级所有法律、法规、程序要求、实践；行业部门的范围可以是具体某一部门。

（3）负面清单透明度要求：2012年范本第11条第1款要求缔约方应该定期为如何提高双方透明度进行磋商。磋商的内容包括缔约双方制定的足以对投资产生影响的法律、法规以及采取的其他措施，同时也包括投资者与东道国之间的争端解决机制。2012年范本也新增通知和发表合理意见程序。新范本第11条第3.4款要求缔约方承担公布或公开拟出台的新法规的义务，并且要求缔约方解释该法规的目的和基本原理，允许由利益相关方对该法规发表具有实质性意义的意见，并在缔约方最终通过或采纳该新法规时对这些意见予以说明。这些新增规定，从形式上看，尊重了投资者的立法知情权，加大了缔约方有关透明度的要求，而实质上制约了东道国外资管理的立法权。

有学者认为，透明度和“投资利益相关方参与规则”直接制约了发展中国家政府调控经济活动的灵活性。美国加大对透明度保护的力度，是为营造一个更加可预见的法律环境。但是，新范本在透明度条款中增加了外国投资者参与东道国“标准制定”过程的表述，在金融服务条款中涉及了允许投资者和利益相关者对拟出台法规发表合理意见的规定，以及在相关注释中进一步明确了政府授权的界定，这些条款的内容既超越所谓透明度规则的字面含义，也突破了投资利益相关方参与规则所调整的通常范围，可能直接影响中国等广大发展中国家管理经济活动主权的行使。

值得注意的是，以美国2012 BIT范本作为基础的中美BIT谈判，也将“透明度”作为要求之一。2013年7月13日发布的《第五轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合成果情况说明》指出：“中美双方认识到制定一套包括开放、非歧视和透明度等高标准的双边投资协定对双方都是重要的。”

4.美国式负面清单透明度小结

通过上述梳理，美国式负面清单透明度要求主要有以下特点：

（1）美国签订的BIT和FTA正文中都有专门的透明度条款，对相关信息的公开和提供作出了明确要求。而负面清单则是以附件的形式出现。负面清单需要与高标准的透明度要求相配合。负面清单方式要求对不符措施进行充分的信息披露，当事国不仅需要一般披露政府有关投资的法律法规，而且要披露包含在法律法规中的投资限制性措施的性质、范围、水平等。以美国与韩国的自由贸易协定（FTA）为例，韩国可以保留与投资准入、获得相关的不符措施清单，但前提是韩国要及时向美国发出书面通知。

（2）从趋势上看，美国对于透明度条款的要求越来越高，2012 BIT范本的透明度条款在维持2004年版透明度规则的主要制度体系基础上，增加了较大篇幅的新内容，在规章公布、通知等方面要求更加严格，进一步提高了透明度标准。除了第二类负面清单外，在第一类负面清单和金融服务的负面清单中，美国现有的不符措施基本要求有法律法规依据，所涉及条款都需列出，有些不符措施涉及的法律法规可能不止一部，也需全部列出。不符措施的变更、修改一般要在生效前通知对方，特殊紧急情况下，也要尽可能快地通知对方；如果一方变更、修改或新采取不符措施，它有义务应对方的请求，回答相关问题，或与对方进行磋商。

（3）从美国负面清单管理模式实践可以看出，实际上美国国内并没有出台统一的负面清单来限制外国投资，而是对外商投资的限制条款分散于各行业法律法规中。同时在签署BIT和FTA中，美国将国内散见于各法律法规中的与国民待遇、最惠国待遇、履行要求、管理人员和董事会人员条款不符合的措施通过负面清单的形式整理出来。因此，美国在签署的BIT和FTA中，负面清单不符措施是援引自国内多部法律法规，实际上，国内法律法规是负面清单制定的基础。

（4）从美国的负面清单的内容看，不符措施要素清晰。负面清单会列出不符措施的内容、层级、适用对象、法律规定等信息，描述具体详细，引自的法律法规条款也很明确，透明度较高。