争议处理条件

第五节　争议处理条件

一、索赔条件

索赔，是指受损害的一方要求违约方赔偿的行为。违约方对索赔的处理行为称为理赔，因此可以说，索赔和理赔是一个问题的两个方面。各国法律都赋予受损害方对违约方提出索赔的权利，但是，如何索赔，买卖双方可通过磋商在合同中加以具体的规定。索赔条款一般包括以下几个方面的内容。

（一）索赔依据

索赔依据包括两个方面：法律依据和事实依据。法律依据是指当事人之间签订的合同。合同中未明确的，则用合同适用的法律或国际惯例作解释依据。事实依据是指违约事实的证明。买卖合同中对索赔依据的规定，主要是事实依据方面的，即索赔时要具备哪些证明文件，以及出具证明文件的机构。如果索赔时证据不全、证据不足或出证机构不符合要求，都可能遭到对方的拒赔。

（二）索赔期限

索赔期限，是指受损害方向违约方提出索赔的期限。在规定的期限内，受损害方有权向违约方提出索赔；过了规定期限，受损害方就无权向违约方提出索赔。索赔期限的确定有两种方法：约定索赔期和法定索赔期。约定索赔期是指买卖双方在合同规定的索赔期。索赔期的长短由买卖双方根据买卖货物的性质、运输、检验的繁简等情况通过磋商确定，然后在合同中加以规定。法定索赔期是指合同使用的法律所规定的索赔期。法定索赔期一般比较长。例如， 《联合国国际货物销售合同公约》规定，索赔期自买方实际收到货物之日起两年内。 《中华人民共和国合同法》规定，索赔期自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算四年内。法定索赔期只有在买卖合同中未规定索赔期时才起作用。在法律上，约定索赔期的长度可以超过法定索赔期。

（三）索赔的办法和索赔金额

索赔金额，是指受损害方向违约方索取损害赔偿的金额。违约后，确定损害赔偿金额的原则是：赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等；赔偿金额应以违约方在订立合同时能预料到的合理损失为限；由于受损害一方未采取合理措施使得有可能减轻而未减轻的损失，就在赔偿金额中扣除。

（四）罚金条款

罚金条款又称罚则，就其性质而言，就是通常所讲的“违约金” 。罚金条款一般适用于卖方延迟交货，或者卖方延迟接货或延迟开立信用证等场合。其主要内容应包括：如一方未履行或未完全履行合同规定的义务时，违约方应向受损害的一方支付一定数额的金额，以补偿对方的损失。在一般情况下，支付罚金后，并不因此而解除违约方继续履行合同的义务。

不同国家的法律对合同中的罚金条款的解释也不尽相同。有的法律承认并执行罚金条款，如法、德等国家，有的法律可能根据合同规定进行，也可能根据受损害方所提供的损失金额另行处理，如英、美等国家。对这两种情况的处理，则由法院根据当事人在合同中的表述来确定。根据公平处理的原则，罚金的数额原则上应与实际发生的损失相适应，若罚金的数额过高或过低有失公平的情况下，很多国家的法律都允许当事人请求法院或仲裁机构予以适当的减少或增加。

二、不可抗力条件

（一）不可抗力的含义

不可抗力在中国法律中又称为不可抗力事件，是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不可避免并不能克服的事件。根据各国的法律和公约，合同当事人因不可抗力事件不能履行合同，均可免除全部或部分责任。

不可抗力的意外事故通常包括两种情况：一种是由于自然力量引起的，如水灾、暴风雨、地震等；另一种是由于社会力量引起的，如战争、罢工、政府禁令等。关于上述两种意外事故，国际上的解释不尽一致。对于前者，国际上的解释比较相同，但对于后者，经常存在很大分歧，其原因在于社会现象比较复杂，解释起来有一定难度，再加上有时当事人以不可抗力事件为借口企图免除本应该承担的违约责任，所以当事人在适用不可抗力条款要求免责时，经常因不可抗力事件的含义、免责范围以及通知义务发生纠纷。

尽管在国际贸易中不同法律对不可抗力的确切含义解释并不统一，甚至称谓也各不相同，但其精神原则上大体相同。主要包括以下几点：

1．它是在签订合同以后发生的，即不可抗力事件的不可预见性，这些事件的发生是合同当事人在订立合同时不能预见的。

2．它不是由于任何一方当事人的过失或疏忽所造成的。

3．它是双方当事人所不能克服的。

（二）合同中不可抗力条款

合同签订以后发生的当事人双方不能克服的情况，是否构成不可抗力事件，或可否不履行合同，国际上并无统一的解释。为了避免引起不必要的纠纷，防止一方当事人任意扩大或缩小不可抗力事件的范围，或不可抗力事件发生后在履约方面提出的不合理要求，在合同中订立不可抗力条款是非常必要的。

（三）不可抗力事件的范围

合同当事人在签订合同时，要考虑到合同履行可能遇到的情况，针对不可抗力事件范围取得一致意见。但应注意：不能将法律和政策不允许的事项列入不可抗力事件的范围；防止外商利用不可抗力事件范围的方法来推卸责任；不可抗力条件的文字必须明确具体，不能含混不清，过于笼统，否则可能造成解释上的分歧，以致产生纠纷和不必要的损失。合同中的不可抗力条款通常有三种订立方式：

1．概括式，即对不可抗力事件作较为笼统的界定，如规定“由人力所不可抗拒的原因引发的事件为不可抗力事件” 。这种定义方式过于笼统，容易引发争议。

2．列举式，即逐一列举各类不可抗力事件，如规定： “由于战争、地震、海啸、洪水……原因导致合同不能履行或延迟履行，违约方可以不承担违约责任。 ”这种方式虽然清楚界定了各种不可抗力事件，对所列举事件范围内造成的违约界定清晰，但由于不可能将所有不可抗力事件列举出来，一旦造成违约的事件不在列举范围内，但该事件又确属不可抗力事件，可能造成违约方不适当地承担违约责任。

3．综合式，即将概括式和列举式合并使用，既列举一些常见的不可抗力事件，又如概括式般把不可抗力事件的一般特征总结进去，如规定： “由于战争、地震、海啸、洪水……人力不可抗拒的原因造成合同不能履行或不能按时履行，违约方可以免除违约责任。 ”这种方式结合了上述两种方式的长处，可以在常见不可抗力事件发生之后及时对号入座，找到违约方不承担责任的理由，同时在某种不常见的不可抗力事件发生后，如果双方发生争执，违约方还可以通过司法或仲裁途径争取免责的机会，只要所发生的事件确属不可抗力事件，则仍有机会获得免责。

（四）不可抗力的后果

不可抗力事件所引起的法律后果有两种：一种是免除不履行合同的责任，另一种是免除延迟履行合同的责任。至于在什么情况下可以不履行合同，什么情况下延迟履行合同，则要看事故发生的原因、性质及当事人遭受的影响程度而定，并明确具体地规定出来。

（五）不可抗力事件的通知和证明

按照交易惯例及诚实信用的原则，当发生不可抗力事件影响合同的履行时，当事人不仅要采取合理的补救措施，同时必须及时通知对方，对方也应在接到通知后及时答复和提出异议。如当事人未采取合理的补救措施和未及时通知对方，导致更大的损失发生，其对损失的扩大仍要承担责任。为了避免纠纷和明确责任，合同当事人要在合同中规定发生事故的通知期限和方式。此外，在国际贸易中，当任何一方援引不可抗力事故要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为不可抗力事故的证据。在国外，一般由当地的商会或合同的公证机构出具。中国是由中国国际贸易促进委员会出具。

三、仲裁条件

（一）仲裁与仲裁的特点

仲裁是争议双方约定将其争议交由第三方（仲裁机构）公断并做出裁决。目前，仲裁已成为解决国际贸易争议最重要的方法之一。它是介于协商调节与司法诉讼之间的一种比较灵活的解决方式。仲裁的主要特点有：仲裁庭对仲裁案件行使管辖权的前提是当事人之间同意将其争议提交仲裁的协议，若无协议，便不可能有仲裁的发生；仲裁有利于当事人商业秘密的保护；仲裁有利于争议的及时解决；仲裁裁决是可以执行的终局裁决，很多国家的法律都承认仲裁裁决的终局性，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，对双方当事人均有约束力。

（二）仲裁协议的形式和作用

仲裁协议是通过仲裁方式解决国际贸易争议的前提条件，如果没有仲裁协议的存在，便不能有仲裁的发生，根据联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》的规定，仲裁协议是双方当事人同意将他们之间确定的契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的某些争议提交仲裁的协议。

根据多数国家的法律和有关国际公约的规定，仲裁协议必须采取书面形式。在实践中，书面仲裁协议主要有两种表现形式：一种是合同中的仲裁条款，其特点是，它是双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，一般包括在合同内，作为合同的一个条款。另一种是争议发生后双方当事人订立的同意将此争议提交仲裁的协议，其特点是，此项协议是在争议发生后订立的，它是一个独立的法律文件，而不是主合同的一个条款。这两种协议的形式虽然不同，但其法律效力是相同的。

仲裁协议的主要作用是排除了法院对有关争议案件的管辖权。仲裁协议订立以后，当事人就争议案件只能以仲裁方式解决，不得向法院起诉，如果一方向法院起诉，另一方可根据仲裁协议请求法院不予受理，法院也可以因为当事人双方订有仲裁协议而将案件退交仲裁庭裁决。因此，合同当事人若不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前订立仲裁条款，以免日后发生争议。

（三）合同中仲裁条款的主要内容

仲裁条款一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁的效力等四个方面的内容。

1．仲裁地点。仲裁地点与仲裁时所适用的程序法，以及合同所适用的实体法有密切的关系。仲裁地点不同，适用的法律可能有别，买卖双方的权利义务、解释结果也会有所不同。可见，仲裁地点的确定是非常重要的。

仲裁地点，中国对外贸易的做法一般有三种：第一种是力争规定在中国仲裁；第二种是规定在被告所在国仲裁；第三种是规定在双方都同意的第三国仲裁。选择第三种规定方式时，允许受理双方当事人都不是本国公民的争议案的仲裁机构，而且该机构应具备一定的业务能力且处理事务公正。

2．仲裁机构的选择。合同当事人可选择仲裁机构，至于选择何种仲裁机构，则应在合同中做出明确具体的规定。国际贸易仲裁机构一般有如下两种方式：

（1）常设仲裁机构。常设仲裁机构有各种专门人才负责和管理仲裁有关的事宜，他们精通各种语言，了解国际贸易惯例，有丰富的法律知识。中国对外贸易一般规定同意在常设的仲裁机构仲裁，常设的仲裁机构可分为三类：第一类是国际性或区域性仲裁机构；第二类是全国性仲裁机构；第三类是附设在特定行业内的专业仲裁机构。

（2）临时仲裁机构。它是为了解决某项争议由双方当事人指定的仲裁员自行组织的仲裁庭，争议处理完毕后即行解散。

3．仲裁程序。仲裁程序主要是指规定进行仲裁的具体步骤手续，包括仲裁的申请、仲裁员的指定、案件的审理、仲裁裁决的做出以及效力等，各国常设的仲裁机构一般都制定自己的仲裁规则，争议提交某一仲裁机构，通常就适用该机构的仲裁规则。

4．仲裁裁决效力。仲裁效力主要包括仲裁裁决对当事人双方是否具有约束力，是否为终局性的，能否向法院起诉要求变更裁决。各国法律一般不允许当事人对仲裁裁决不服提出诉讼。即使向法院起诉，法院一般也只审查程序是否违反法律规定，若发现违法行为，才宣布裁决无效，而对裁决结果本身则不过问。

（四）仲裁费用的负担

申请仲裁机构仲裁，仲裁机构要收取一定数额的仲裁费用，仲裁费用一般由败诉方承担，也有规定由仲裁庭酌情决定。仲裁费用包括两类：一类是仲裁庭为补偿仲裁费用而征收的一定手续费，一般按争议标的价值的0.1%～1%收取；另一类是仲裁庭规定的败诉方补偿胜诉方办理案件的费用，一般该金额不得超过所得胜诉金额的5%。

思考题

1.解释以下名词：中性包装、佣金、折扣、不可抗力、仲裁、索赔、检验。

2.在国际贸易中，表示品质的方法有哪些？

3.规定交货时间有哪几种做法？

4.价格条件中的单价包括哪些内容？

5.货物检验时间和地点有哪些基本规定方法？

6.选择检验机构要考虑哪些基本条件？

7.什么是不可抗力？构成不可抗力需要具备哪些条件？