国际货物买卖的磋商过程

第一节　国际货物买卖的磋商过程

在国际贸易中，达成交易要通过合同的磋商来实现，而达成交易的法律形式则是合同。合同的磋商是订立合同的前提。合同磋商的过程包括:磋商前的准备工作、询盘(Inquiry)、发盘(Offer)、还盘(Counter Offer)、接受(Acceptance)等环节。合同的磋商与订立是国际贸易实务中的重要内容，国际贸易能否顺利地进行，在很大程度上取决于国际贸易合同的订立状况。在国际贸易实务中，询盘、发盘、还盘和接受是交易磋商的主要环节。这里所用的“盘”指的是一系列交易条件，是我国对外贸易实务中使用的术语。以下对这四个环节分别加以叙述。

一、询盘

(一)定义

询盘是指买方或卖方拟购买或销售某种商品而向对方提出有关交易条件的询问。

询盘可以由买方发出，也可以由卖方发出。由买方发出的询盘习惯上称为“邀请发盘”(Invitation to Make an Offer)，由卖方发出的询盘习惯上称为“邀请递盘”(Invitation to Make a Bid)。在实际业务中，一般多由买方发出询盘。

询盘的通常用语是:

请告……(Please advise□);

请电告……(Please advise by the telex□);

对╳╳有兴趣，请……(Interested in□please□);

请报价……(Please quote□)

例1.请报东北大豆最优惠价格最快交货期，请速电告。

Please cable offer Northeast bean most favorable price earliest delivery promptly.

例2.可供中国松香，3月装，如有兴趣请电告。

Can supply Chinese rosin，March shipment，cable if interested.

(二)特点

询盘的内容，除价格、品名外，有时还可以包括规格、数量或交货期等。如果发出询盘的一方，只是想探询价格，并希望对方开出估价单(Estimate)，则对方根据询价要求所开出的估价单只是参考价格，并不是正式报价，因而也不具备发盘的要件。

询盘对于询盘人和被询盘人均无法律上的约束力，买方询盘后没有必须购买的义务，卖方也没有必须出售的责任。但询盘往往是交易的起点，所以应慎重使用和对待。作为询盘人，应在周密考虑后有针对性、有目的性地向一处或向几处发出，但不宜过多，以便从其答复中进一步磋商，选择条件最优者成交。作为被询盘的一方，应对接到的询盘予以重视，并做及时和适当的处理。

二、发盘

(一)发盘的定义和发盘的构成条件

《联合国国际货物销售公约》(以下简称《公约》)第14条(1)款对发盘作了如下定义:“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”《公约》第15条(1)款又规定:“发盘于送达被发盘人时生效。”据此，构成一项法律上有效的发盘必须具备以下四个条件:

1.表明订约意旨

一项发盘必须表明订约意旨(Contractual Intent)。^[1]按照现行法律和《公约》，一方当事人是否向对方表明在发盘被接收时承受约束的意旨，是判别一项发盘的基本标准。^[2]承受约束是指发盘人于得到接受时承担与受盘人按发盘条件订立合同的责任。

表明承受约束的意旨可以是明示的表示，也可以是暗示的表示。明示的表示，即在发盘中使用有关术语加以表明。如在发盘中采用“发盘”(Offer)、“发实盘”(Offer Firm)、“递盘”(Bid)等术语或明确规定发盘有效期等。暗示的表示，即在发盘中不使用上述术语或类似语句，而是通过其他方式，如当事人之间确立的习惯做法或当事人随后的行为来表示。

如果发盘中没有表明订约意旨，或表示了发盘人不受其发盘的约束，该项发盘就不是真正的发盘，而只能看作是发盘邀请。^[3]例如，“以我方确认为准”(Subject to our confirmation)、“以货物未售出为准”(Subject to prior sale)、“不受约束”(Without Engagement)等。

2.向一个或一个以上特定的人提出

发盘必须向一个或一个以上特定的人(Specific Persons)作出。特定的人，是指在发盘中指明个人姓名或企业名称的受盘人。这项规定的目的是把发盘与发广告、商品目录、价目单等互相区别开来。后者只是发盘的邀请，因为商品目录和价目单是寄发给众多客户的，而广告则是面对广大公众的，这些对象都不属特定的人。出口商采用这些做法，是为了向社会公众而不是向特定的人兜售商品。但是，如果出口商在采用上述方式时，明确做出“在得到接受时承受约束”的表示，那么这种有明显意向的做法就应视为发盘。在实际业务中，谨慎的出口商往往在这些宣传品上注明:“所列价格仅供参考”(The prices stated are for reference only)、“价格需经确认为准”(The prices shall be subject to confirmation)等字句，以防止发生误解，引起不必要的争议。

3.内容十分确定

《公约》第14条规定:一项订立合同的建议“如果写明货物，并且明示或暗示地规定数量和价格或如何确定数量和价格，即为十分确定(Sufficiently Definite)”。根据《公约》的规定，一项发盘只要包含了货物名称、数量和价格3项内容，就是有效的发盘，只要发盘人对该发盘表示接受，双方间的买卖合同即可达成。尽管如此，为了防止误解和可能发生的争议，外贸企业在对外发盘中应明示或暗示地规定6项交易条件，即货物的品质、数量、包装、价格、装运和支付条件。这有利于受盘人及时、准确地了解发盘人订立合同的条件，以便迅速决定是否接受发盘。并且，一旦受盘人表示接受，双方即可明白无误地了解双方协商一致的主要合同条款。

需要指出的是，在实际业务中，一项发盘往往不以上述主要交易条件的完整形式出现，表面上显得不完整，但实际上是完整的。之所以如此，是因为发盘中没有列出的主要交易条件可从其他方面得到确认，具体有以下三种情况:

第一，买卖双方事先已订有“一般交易条件”协议，即买卖双方就适用于每笔交易的一些共同的基本交易条件达成书面协议，在双方日后的交易中，作为发盘和接受的基本内容。这种协议中如果包括了某些主要交易条件，那么，发盘中就可以省略。

第二，援引有关磋商的函电及以前的合同。如果某些交易条件在过去双方的磋商函电或合同中已经提及，双方都很了解，则发盘人在发盘内往往不再重复这些交易条件，而只引述有关磋商的函电的日期和合同的号码。

第三，买卖双方在过去交易往来中已形成惯例。

可见，判断发盘的内容是否完整，不能孤立地以一函一电为依据，应综合以前的函电和合同、双方就某些交易条件已达成的“一般交易条件”协议以及双方之间已形成的习惯做法等来考虑，以免得出错误的结论。

4.传达到受盘人

发盘传达到受盘人时生效，这是《公约》和各国法律普遍的要求。无论是口头的还是书面的，只有被传达到受益人时才生效。如果发盘在传递途中遗失，或受盘人在收到发盘以前，受盘人通过其他途径了解到对方发盘的内容，没有收到发盘就主动作出接受的表示，在这种情况下，合同是不成立的。这只能被看作是双方的交叉发盘(Cross Offer)。

(二)发盘的有效期

发盘的有效期是发盘人受所发盘约束的期限，亦是受盘人对发盘做出接受的期限。作为一项发盘，都要有一个有效期。在发盘有效期内，发盘人受所发盘的约束，不得任意撤销发盘，超过有效期，发盘人将不再受发盘的约束。受盘人的接受也必须在发盘有效期内作出，超过有效期的接受无效，买卖双方之间的合同关系不能成立。

发盘人对发盘有效期可以做出明确规定，也可做不明确规定。如果发盘规定有效期，则有效期从发盘传达到受盘人开始，到规定的有效期届满为止;如果发盘没有规定有效期，则有效期在按法律规定的合理时间内有效。

在实际业务中，发盘人对发盘有效期的规定有三种方法:

1.规定最迟接受的期限

发盘人在发盘中明确规定受盘人表示接受的最迟期限。例如:

发盘限8日复(Offer subject reply 8^th);

发盘有效至8日(Offer valid till 8^th)。

应当注意的是，各国法律对接受何时生效的解释不同。英美法的国家采用“投邮生效”原则。信件投邮或电报交发，接受即告生效，即使接受的函电在邮递途中延误或遗失，发盘人未能在有效期内收到，甚至根本没有收到，也不影响合同的成立。但如果发盘人在发盘中规定，接受必须于有效期内传达到发盘人，则接受的函电传达到发盘人时，接受才能生效。大陆法的国家则采用“到达生效”原则，接受的函电只有在发盘有效期内到达发盘人时才生效，即传递延误或遗失的风险由受盘人承担。

为了明确发盘的截止期，在规定最迟接受期时，可以同时明确以哪方的时间为准。例如:发盘限15日复，我方时间为准(Offer subject reply fifteenth our time)。

2.规定一段接受的期间

即发盘人在发盘中规定发盘在一定时期内有效。例如:

发盘有效5天(Offer valid 5 days);

发盘5天内复(Offer reply 5 days)。

根据《公约》第20条规定，发盘人在电报或信件中订立的一段接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。发盘人以电话、电传或其他可立即传达到对方的方法订立的一段接受时间，从发盘到达受盘人时起算。在计算一段接受时间时，这段期间内的正式假日或非营业日应计算在内。但是，如果接受通知在接受期间的最后一天未能送达发盘人的地址，而那天在发盘人的营业所在地是正式假日或非营业日，则这段时间应顺延至下一个营业日。

3.不作明确规定或作笼统规定

即发盘人在发盘中不具体规定发盘的有效期限，而只做笼统规定。例如:

发盘……电复(Offer□cable reply);

发盘……速复(Offer□reply immediately);

发盘……急复(Offer□reply urgently)。

在这种情况下，按照英美法国家的习惯，受盘人应在“合理时间”内接受有效;按照大陆法国家的规定，则应在“通常情况可期待得到承诺的时间”接受有效。但对何谓“合理时间”和“通常情况可期待得到承诺的时间”，各国法律并无统一明确的解释。《公约》对合理时间也没有一个确切的解释，但提出要考虑到交易的情况，包括发盘人所使用的通信方法的迅速程度。但是，对口头发盘，一般要立即接受。因此，在实务中，还是以明确规定发盘有效期为妥。

(三)发盘的撤回与撤销

发盘的撤回(Withdrawal)是指发盘人在其发盘送达受盘人以前，将该项发盘取消的行为。发盘的撤销(Revocability)是指发盘人在其发盘已经送达受盘人之后，将该项发盘取消的行为。

发盘的撤回与撤销虽然只有一字之差，但性质却截然不同。发盘的撤回是针对尚未生效的发盘而言的，它发生在发盘尚未生效之前。发盘的撤销是针对已生效的发盘而言的，它发生在发盘生效之后。各国法律对发盘是否可以撤回和撤销都有相应的规定。

对于发盘的撤回，各国法律规定基本一致，国际上也有统一的解释。按照《公约》的规定，一项发盘，即使是不可撤销的，但在其到达受盘人之前，即生效之前，一律允许撤回。发盘人撤回发盘的条件是:撤回发盘的通知必须于该发盘到达受盘人之前或同时送达受盘人。根据这一规定，在实际业务中，并非所有的发盘都可以撤回，只有采用信件或电报对外发盘时，由于信件和电报发出后需要经过一段时间才能送达受盘人，在这段时间间隔内，如果发盘人发现发盘内容有误，才有可能采用更为迅速的通讯方式，在原发盘到达受盘人之前，即生效之前通知受盘人撤回该发盘。如果发盘是采用电传或传真发出，由于电传或传真可随发随到，故不存在撤回发盘的可能性。

对于发盘的撤销，各国的法律规定则存在较大的差异。英美法国家认为发盘在被接受前对发盘人没有约束力，发盘人可以在发盘生效后受盘人接受前的任何时候撤销其发盘，即使是不可撤销的发盘，发盘人也可以在发盘有效期内的任何时候撤销。大陆法国家的法律认为，发盘生效后，发盘人不得撤销发盘，除非发盘人在发盘中注明不受约束。

《公约》第16条对大陆法和英美法在此问题上的分歧进行了协调，并作出了折中的规定:发盘可以撤销，如果撤销的通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人。但在下列情况下，发盘不得撤销:

1.发盘中写明了发盘的有效期或以其他方式表明发盘是不可撤销的;

2.受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，而且受盘人已经本着对该发盘的信赖行事。

(四)发盘的失效

1.在有效期内未被接受而过期

在发盘明确规定的有效期内，发盘没有被接受。过了有效期，该发盘就终止了。如果发盘没有明确规定有效期，在合理的时间内发盘未被接受，发盘就被终止。对于口头发盘，受盘人当场未予接受，离开现场，发盘即失效。^[4]

2.受盘人表示拒绝或还盘

发盘一经受盘人拒绝或还盘，发盘立即终止有效。^[5]如果受盘人反悔又表示接受，即使在原先发盘的有效期之内，合同也不能成立，除非原发盘人对该接受予以确认。

3.发盘人对发盘进行的有效撤销

发盘人在有些情况下可以撤销已生效的发盘，撤销行为本身就是使发盘失去效力的行为。因此，只要发盘人的撤销行为是有效的，发盘即告失效。

4.法律的实施

发盘还可因出现了某些特定情况，按有关法律的适用而终止。例如:当发盘人或受盘人丧失行为能力(如死亡、精神失常等)，或标的物灭失时，发盘便告失效;又如，有些国家的政府颁布命令禁止发盘中的货物进口或出口，也会造成发盘的失效。

三、还盘

还盘(Counter Offer)，又称还价，是指受盘人不同意接受发盘人在发盘中的某些交易条件，对这些交易条件提出修改的表示。例如:

例1.你10日电收悉，还盘每打70美元CIF纽约，26日复到。

Your cable 10^thcounter offer till 26^thour time USD70.00 per dozen CIF New York.

例2.你6日电可接受，但8月份装船，电复。

Your 6^thacceptable but August shipment，cable reply.

还盘既是受盘人对发盘的拒绝，也是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。一方的发盘经对方还盘以后即失去效力，除非得到原发盘人同意，受盘人不得在还盘后又反悔，再接受原发盘。

还盘不仅可以针对价格，也可以针对交易的其他条件提出不同的意见。在还盘中没有被提到的其他交易条件，则意味着还盘人提出的与这些相同，不再重复。

一笔交易有时不经过还盘即可达成，有时要经过多次相互还盘才能达成最终协议。

四、接受

(一)接受的定义和接受的构成条件

《公约》第18条(1)款对接受作了如下定义:“被发盘人声明或作出其他行为表示同意一项发盘，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。”根据《公约》的这一规定及第18条和第19条的其他规定，构成一项法律上有效的接受，必须具备以下四个条件:

1.接受必须由特定受盘人作出

这一条件与构成发盘的第一项条件是相呼应的。发盘是由发盘人向特定的人发出的，它表示发盘人愿意按所发盘中的交易条件与受盘人订立合同，但并不代表他愿意按这些条件与任何人订立合同，因为对不同的客户，交易条件是不同的。因此，接受必须由特定的人向发盘人或其代理人做出，任何特定受盘人以外的第三人对发盘做出的接受，或受盘人向任何发盘人以外的第三者做出的接受，都不是有效接受，均不能导致合同的成立。

2.接受必须表示出来

接受应由受盘人以某种方式表示出来。如果受盘人在主观上已愿意接受对方的发盘，但默不做声或不做任何表示，则不能构成接受。

按《公约》第18条(1)款的规定，受盘人表示接受的方式有两种:

(1)用“声明”(Statement)作出表示。这是国际贸易中最常用的表示方法，通常采用的术语有:“接受”(Accept，Accepted)或“确认”(Confirm，Confirmed)。至于接受声明是采用书面形式还是口头形式，则须根据适用法律对合同形式的要求确定。如果适用的法律要求合同采用书面形式，则接受声明也必须采用书面形式，如果适用的法律对合同的形式未做明确规定，则接受声明既可以是书面的也可以是口头的。《公约》对买卖合同没有提出任何特定形式的要求，无论采取书面形式还是口头形式均为有效，如果适用《公约》则接受声明采用书面或口头形式均可。

(2)用“做出行为”(Performing an Act)来表示。即通过卖方发运货物或买方支付价款，或其他任何行为，如开始生产所买卖的货物、为发盘人采购有关货物等来表示。受盘人在以行为表示接受时，必须符合下述条件之一:第一，所做出的行为必须符合发盘的要求。例如:发盘中要求立即装运，受盘人在收到该发盘后就可立即装运货物，以此表示对发盘的接受。第二，所做的行为必须符合双方间已约定或确立的习惯做法。例如:根据双方的长期习惯，进口商以开立信用证表示接受。如果进口商作为受盘人履行了开立信用证的行为，接受即可成立。第三，所做出的行为必须在发盘明确规定的有效期内，或在合理时间内(如发盘未规定有效期)做出方为有效。

3.接受内容必须与发盘内容一致

接受必须无条件或无保留地同意发盘的全部内容。因此，附有添加、限制或修改的接受，不能视为有效接受，而只是一种有条件的接受，构成一项还盘。^[6]

根据英美法的“镜像原则”(Mirror-Image Rule)，接受必须像照镜子一样照出发盘。大陆法也要求接受必须“纯净”(Pure)并与发盘“完全相符”(Totally Conform)。但是，这样严格的规定给贸易带来了一定的不便之处，从而不能适应国际贸易发展的需要。美国《统一商法典》考虑到这一点，规定在下列情况下允许受盘人对发盘进行修改，并不影响合同的成立:

(1)除非发盘人在发盘中明确规定不得作任何改动;

(2)除非接受所附加的条件是对发盘的内容作了重大修改;

(3)除非发盘人收到附加条件的接受后，已经在合理时间内表示拒绝。

《公约》也采纳了这些规定，把对发盘条件的添加或变更分为实质性和非实质性两种。根据《公约》的解释，实质性的添加或变更是指“有关货物的价格、付款、质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为实质上变更发盘的条件。”除这些内容以外的添加或变更就属于非实质性的了。非实质性的添加或变更能否构成有效的接受，要取决于发盘人是否反对。如果发盘人用口头或书面形式表示反对，则接受无效，合同不成立;如果发盘人不表示反对，则接受有效，合同成立。

4.接受必须在发盘的有效期内作出

接受应在发盘有效期内传达到发盘人。如果发盘中明确规定了有效期限，则应在此期限内表示接受。如果发盘中未明确规定有效期限，则应在合理时间内表示接受。超过发盘有效期的接受无效。

对于接受应于何时生效，各国法律解释不同。英美法系的国家采用“投邮生效”原则，即接受必须传达到发盘人才生效。大陆法系的国家则采用“到达生效”原则，即表示接受的函电必须在发盘有效期内到达发盘人，接受才生效。为了协调英美法和大陆法对接受生效时间的分歧，《公约》对此作了统一规定。依照《公约》，书面形式的接受只有在发盘的有效期内到达发盘人时才生效;口头形式的发盘必须立即接受，但情况有别者不在此限(指双方另有约定);以行为表示接受的，接受于该项行为作出时生效，但该项行为必须在发盘规定的有效期内或合理时间内作出。

(二)逾期接受

逾期接受(Late Acceptance)是指接受通知到达发盘人的时间已超过了发盘规定的有效期或在发盘未规定有效期的情况下超过了合理时间。逾期接受在一般情况下无效，但是，为了有利于双方合同的成立，《公约》也对逾期接受采取了一些灵活的处理方法，使它在符合某些条件的情况下，仍然具有接受的效力。《公约》第21条第(1)款规定:如果发盘人收到逾期接受后，毫不迟延地用口头或书面形式将接受的意见通知受盘人，则该逾期接受仍然有接受的效力。^[7]《公约》第21条第(2)款规定:如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它在传递正常的情况下，未能及时送达发盘人，但由于出现传递不正常而造成了延误，则这种逾期接受仍然具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人，认为受盘人的发盘已失效。^[8]

(三)接受的撤回

根据《公约》的规定，接受是可以撤回的，只要撤回的通知能在该项接受到达发盘人之前或与该项接受同时到达发盘人即可。接受只要尚未生效，便可撤回。英美法与大陆法在这个问题上存在着重大分歧。英美法认为，接受的通知是一旦投邮发出就立即生效，合同即告成立。因此，受盘人在发出接受后，就不可能将其撤回。但是，大陆法认为，接受是在到达发盘人时生效的。因此，在接受生效前可以撤回。

应注意的是，接受是不可撤销的，因为接受一旦到达发盘人，接受生效，合同即告成立。此时宣布撤销接受，实质上属于毁约行为，其后果是要承担法律责任的。