商务谈判合同磋商的过程

第一节　商务谈判合同磋商的过程

合同磋商的过程从法律上讲，要经过要约和承诺两个步骤。这两个步骤既是签约的基本程序，也是签约谈判的基本策略。

一、要约

所谓要约，指一方当事人向另一方提出签订经济合同的建议和要求。提出的一方称为要约人，另一方称为受约人。要约的内容包括：希望与对方订立经济合同的意思表示；按法定要求明确提出该合同的各项条款，特别是主要条款，以供对方考虑；一般还可规定对方作出答复的期限，这一方面可给对方提供必要的考虑时间，另一方面也可以防止无限期的等待，影响经济流转。

1．要约具备法律效力的条件

（1）要约是特定的当事人所作的意思表示。所谓特定的当事人，指通过要约的内容，人们能够知道是谁发出的要约。例如，某汽车贸易公司向某汽车厂发出一份传真，传真中载明：“汽车贸易公司准备购买汽车厂生产的1.5吨中型柴油货车10辆。”这份传真便是一份典型要约，要约人是汽车贸易公司，受约人则是汽车厂。

（2）要约必须具有与他人订立合同的目的。要约表示须有与受约人订立合同的真实意愿。其外在表现形式为要约人主动要求与受约人订立合同。前例中的汽车贸易公司发出的要约表明了该公司准备与汽车厂订立汽车购销合同的真实目的。

（3）要约的内容必须具体、明确、全面。受约人通过要约不但能明确要约人的真实意愿，而且还能知晓未来订立合同的主要条款，如汽车贸易公司向汽车厂发出的要约中要明确载明拟购买汽车的型号、吨位、颜色、可以承受的价格、付款方式、提货时间。

（4）要约必须得到受约人的承诺后才能生效。一旦受约人对要约加以承诺，受约人在约定的答复期内向汽车贸易公司作出了承诺，接受汽车贸易公司的条件，那么汽车贸易公司就不能更改，而只能按自己发出的要约内容进行付款提货。

2．要约对要约人的法律约束

（1）要约人在有效期限内不得变更或撤销要约。要约是一种法律行为，要约人作出的要约在送达受约人之前的时间里，可以变更或撤销，其条件是撤销或变更的通知必须先于或同时与要约到达才有效。如果要约已送达受约人，在受约人作出承诺之前，要约人是否受要约的约束，对此英美法与大陆法之间有很大的分歧。

英美法认为，在受约人作出承诺之前，要约原则上对要约人无约束力，要约人可以撤消或变更要约。即使要约人在要约中规定了有效期限，在期限届满之前仍可撤回要约。

大陆法的规定则不同。德国、瑞士、巴西等国规定，要约在到达受约人后，要约人须受要约的约束。如果要约中规定了有效期限，要约人在有效期限内不得撤回或变更要约；如果要约中没有规定有效期限，则依通常情形在得到答复之前，不得撤回或变更要约的内容，除非要约人在要约中注明“不受约束”。

（2）要约人有与受约人订立合同的义务。要约人在要约中表示了签订合同的愿望和要求，明确提出了合同内容的基本条件，受约人接到签约后，一旦作出承诺，要约人则有与受约人签订合同的义务。

（3）要约的失效指要约失去了法律效力。要约一般由于下列原因而失效：要约因期限届满而失效、要约因要约人的撤回而失效、要约因受约人拒绝接受而失效。

3．要约邀请

要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。要约邀请与要约的区别在于：

（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的。要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示。

（2）要约必须包含合同的主要内容，而且要约人有愿意受到要约约束的意愿；要约邀请则不含当事人表示愿意接受约束的意思。

（3）要约大多数是针对特定的人，故要约往往采取对话方式或信函方式。而要约邀请一般不针对特定的人，故往往以电视、报刊等媒介为传递手段。根据新《经济合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请。其中，商业广告的内容若符合要约的规定，视为要约。

二、承诺

接受在法律上叫做承诺，它是指受约人在要约有效期内无条件地同意要约的全部内容，愿意订立合同的一种表示。

1．有效承诺必备的条件

（1）承诺必须由特定的受约人向要约人作出。只有要约人指定的受约人表示的接受才有效，任何第三者针对该项要约作出的承诺对要约人均无约束力。

（2）承诺必须以明示方式表示出来。承诺必须由受约人以一定的方式表示出来，表示的方法大多采用口头或书面声明，也可根据要约人的要求或双方当事人之间已经确定的习惯做法。例如，卖方用交运货物，买方用支付货款或开立信用证的行动来表示。

（3）承诺必须在要约有效期内传达到要约人。《联合国国际货物买卖合同公约》规定：承诺于到达要约人时生效，如果承诺在要约的有效期内，或者要约未规定有效期，在合理时间内未到达要约人，承诺即为无效。

（4）承诺必须与要约的内容相符。要达成交易，受约人必须无条件地全部同意要约的条件。对要约表示接受但附加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约。因此，承诺必须是绝对的、无保留的，必须与要约人所发出的内容相符。

2．承诺生效的时间

如果承诺通知超过要约规定的有效期限或要约未具体规定有效期而超过合理时间才传到要约人，这就成为一项逾期承诺。逾期承诺在一般情况下不能视作法律上有效的承诺，而是一项新的要约，因而须经原要约人及时表示同意（即接受），方能达成合同。但是，有一种情况应该注意，一项承诺，如果使用的信件或其他书面文件表明，在传递正常的情况下，本应及时送达要约人，但由于出现传递不正常的情况而造成延误，这种逾期承诺可视为是有效的。

三、商务合同的结构及条款

商务合同一般由约首、本文和约尾三部分组成。

（1）约首。约首为合同的开头部分。它包括合同的详细名称、签订合同的当事人名称（姓名）、签订合同的目的和性质、签订合同的日期和地点、合同的成立以及合同中有关词语的定义和解释等内容。

（2）正文。正文是表达合同的重要条件和实质性内容的部分，包括合同的标的与范围、数量与质量规格、价格条款与支付方式、违约责任、不可抗力等内容。这部分是合同的核心部分，在签订合同时要保证其具体又准确。

（3）约尾。约尾包括合同使用的文字及其效力、合同文本的份额、合同的有效期限、通信地址及合同的签署与批准等内容。

四、商务合同文本应具备的条款

（1）合同当事人的名称或者姓名、国籍、营业场所或者住所。

（2）合同签订的日期和地点。对合同签订的日期来说，涉及合同生效的问题，除我国有关法律、法规规定应由国家批准的合同外，它表示合同发挥效力的时间，即双方在合同上签字即告生效。合同签订的地点与法律适用有关。当某一公司没有规定选择适用的法律时，一旦发生争议，一般适用于合同缔结地的法律。作为我国的企业来说，应尽力争取在境内签订合同，其原因就在于此。

（3）合同的类型、标的种类及范围。标的是指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象，如技术贸易中的技术，货物买卖中的货物等。

（4）合同的标的技术条件、质量、数量和标准。合同中标的标准有许多种，如国际标准、国家标准等，某种标准随着科技与生产力的发展会不断发生变动。在引用时应明确以哪个国家的标准为准，并注明该标准的颁布年代和版本。

（5）合同履行的期限、地点和方式。履行期限是指合同双方当事人实现权利和履行义务的时间限制。地点和方式是指合同双方当事人履行各自义务和责任的地点和方式。

（6）价格条款、支付金额和方式。价格条款不仅涉及标的价格，而且涉及与标的活动有关的双方责任及风险的划分。支付方式则涉及能否安全、迅速、完整地实现合同双方当事人的经济利益。

（7）违约责任。违约责任是合同当事人一方和各方不履行合同或没有完全履行合同时，违约方应当对守约方进行的救济措施。违约责任是为了保证合同能够顺利、完整的履行而由双方自主约定的。它可以给合同各方形成压力，促使合同如约进行。违约责任主要有违约金、赔偿金、继续履行等。

（8）解决争议的方法。解决争议的办法是当事人就纠纷解决协商的一种可取的途径。争议的解决方法有当事人双方自行协商解决、第三人进行中间调解、提交仲裁机构解决和向人民法院提起诉讼。

（9）合同使用的文字及其效力。按照国际惯例，合同应当使用双方当事人的法定文字，并且两种文本都具有同等的法律效力，而当两种文字在解释上不一致时，应以当地一方或东道主国语言为准。

有些合同还带有附件，是对合同中有关条款的进一步解释和规定。因此，附件也是合同不可分割的组成部分，与合同正文具有同等的法律效力。