焚烧国旗的人该不该被惩罚

焚烧国旗的人该不该被惩罚？

2017 年 9 月 22 日，英国伦敦的温布利大球场迎来了两只美国橄榄球的队伍，杰克逊维尔美洲虎和巴尔的摩乌鸦队移师英国，让英国佬们开开眼，看看美式「足球」怎么个玩法。

最开眼的，还不在于满场两百多斤的壮汉抱着球横冲直撞，而是队员在国歌响起时的反应。当美国国歌《星条旗永不落》的旋律奏响时，两队共有 27 名球员齐刷刷单膝跪地，在全场起立致敬的背景下格外扎眼。直到英国国歌奏响，这些位美国运动员才缓缓站起身来。有眼尖的记者立刻记录下了其中的一个细节：27 名拒绝起立向国旗国歌致敬的球员之中，没有一名白人，全是非裔或者拉丁裔。

您可能要说了，行如此跪拜大礼难道不是显得更加诚恳吗？这就要理解该动作的象征意义了。比赛前面向国旗单膝跪地的「行为艺术」最早在 2016 年由旧金山四九人队的橄榄球运动员柯林·卡普尼克创造。卡普尼克宣称，「面对一个压迫非裔和其他少数族裔的国家，我可不会站起来对它的旗帜表达敬意。」 一开始他只是在国歌奏响时闷头坐着，后来改成了自己发明的单膝跪地动作。据他解释，这是为了向英勇献身的军人们表示个人层面的尊重，但不希望被理解为向国旗致敬。对此，旧金山四九人队的发言人表示，「出于对言论和信仰自由的尊重，我们同样尊重个人参加或者拒绝参加奏国歌升国旗仪式的选择。」

卡普尼克的独创仪式虽然招致了一些争议，但也获得了不少非裔和西裔运动员的理解，在日后的比赛中，不时有人效仿他的做法，拒绝面向国旗起立。但新上任的特朗普总统显然没有这么好说话，在 2017 年 9 月的一次公开讲话中，他撂下了一段狠话，还沿用了自己在商业真人秀节目《飞黄腾达》里的经典台词「你被炒了」（You are fired）：

你难道不想看到这样的橄榄球联盟老板吗？当有人不尊敬我们的旗帜时，他会过去说：「立马把那个狗娘养的赶下场去，他被炒了，他被炒了！」（「Get that son of a bitch off the field right now」 原文如此。）

特朗普的一席话，在橄榄球界激起千层浪，这帮「狗娘养的」队员还将面向国旗下跪的动作带到了英国，这就有了 2017 年 9 月 22 日温布利球场那一幕。其实，像这样围绕国旗而产生的争议，在美国不是第一次发生，也绝对不会是最后一次。美国联邦最高法院的大法官们，曾经不止一次面对国家尊严和个人言论表达自由的两难取舍，而其中最具影响力的案件，当属 1989 年的「焚烧国旗案」 （Texas v. Johnson, 491 U.S. 397）。

乔伊·约翰逊出生在美国印第安纳州，长在当时西德的美国军事基地里。生长在星条旗下的他，却成为了一名坚定的共产主义者。他加入了美国一个共产主义政党，「革命共产主义青年旅」，并活跃在一系列公众集会和游行事件中，包括 1984 年 8 月，位于达拉斯的那场让他的名字走进全美两百多家法学院课堂的游行。

这场游行俨然是一场盛大的聚会，有的人躺在大街上，扮演尸体表演核战争的场面，反对里根给冷战点上一把火苗的「星球大战」计划；有人围住了当地的大公司总部；有的用喷枪在临街建筑墙面上刷标语；还有人打翻了路边花盆里的花花草草……有证据表明，时年 28 岁的约翰逊并没有参与这些年轻人热衷的打砸式抗议活动，但他默默憋了一个大招。有人从旗杆上扯下一面美国国旗，递给了他，约翰逊接了过来，娴熟地倒上煤油，在达拉斯市政厅面前将其付之一炬。众人围着火焰，像是参加一场篝火晚会一样，唱着，跳着：「美利坚，红白蓝，我们唾弃你。」

在狂欢过后，迎接约翰逊的是当地检察院的公诉。根据当时的德克萨斯州刑法，亵渎国旗属于犯罪行为，由于证据确凿，约翰逊一审被判了一年有期徒刑，而他决定死磕到底，一路上诉到了联邦最高法院。

美国是一个判例法国家，高一级法院在先前判决中所确立的法律规则，对于低一级法院来说就具有等同于成文法律的直接约束力。联邦最高法院既然是司法系统中最高等级的法院，所以不受判例约束，有时「杀红了眼」，连自己之前创造的原则也可以推翻。但不论如何，最高法院出于法律的稳定性考虑，还是会充分尊重自己的先前判例，因此在本案的审理过程中，大法官们注意到了 West Virginia State Board of Education v. Barnette，319 U.S. 624（1943）这一判例。在此案中，最高法院依据宪法第一修正案对言论自由的保护，禁止公立学校强制学生向美国国旗敬礼。法院认为，向国旗敬礼是一种承载了观点的仪式，而根据第一修正案，政府不得限制民众表达观点的自由，包括强制人们表达一种观点。而这一判例还暗含了一点，「言论自由」中的「言论」所涵盖的范围并不限于说出来的话，也可以扩大解释为观点的表达。这一解释，后来通过约翰逊案也得到了进一步确认。

然而，约翰逊案的情况显然比先例中的更加极端，拒绝参加升旗仪式是一码事，在国旗上浇煤油点火那又是另一码事了。德州政府代表在法庭辩论中总结了两点理由，主张第一修正案并不保护焚烧国旗的自由：一是焚烧国旗破坏了公共安宁秩序，二是这一行为损害了国旗作为国家象征的尊严。但是，九名大法官中有五人并不赞同德州的理由，以 5 比 4 的票数判决约翰逊胜诉。布伦南大法官在本案多数判决意见中强调，德州政府仅仅表面上列举了焚烧国旗潜在的公共安全危害，但并没有证据表明这一行为真正对他人安全造成了什么破坏，更何况约翰逊本人并没有参与抗议过程中的暴力行为。显然，和在剧院里面大喊「着火」引发踩踏事故，或者出言挑衅引发一场酒吧群架相比，烧掉一块纺织品很难说会给任何人带来身体伤害。而对于德州的第二点理由，布伦南大法官认为，禁止焚烧国旗并不能让国旗更加鲜艳，国旗同样保护焚烧他的人。他在判决书中写道：「我赞同德州的目标，但不赞同其方式……我们不能通过惩罚亵渎国旗行为，而让国旗更加具有尊严。」

个人言论自由和对集体的认同感，这两项价值观难免会遇到冲突。「焚烧国旗案」还有一个有趣的细节：在狂欢节一般的游行示威结束后，一名没有留下名字的达拉斯市民，默默扫起了地上国旗燃烧后的灰烬，将其埋葬在自家后院中，为这面被烧毁的旗帜举行了一场简单却又肃穆的葬礼。

任何一个社会，都会有针砭时弊的牛虻，也会有像这位无名市民一样，对国家象征符号充满敬意，为国家和社会贡献向心力的人们，他们都配得上我们的称赞。而最高法院需要考虑的，是如何在这两项价值观之间划出界限。

这条界限，有可能随着不同时间的社会认知而不断推移，就像战场上的两军阵地一样，犬牙交错，不时易手。在 1989 年「焚烧国旗案」宣判之后，国会在同年马上对《国旗保护法案》作出修订，禁止一切侮辱国旗的行为，就连以表达言论的目的也不行。但国会硬气了不到一年，最高法院马上就在 1990 年的 United States v. Eichman, 496 U.S. 310 一案中判定修订后的《国旗保护法案》违宪。这次的判决，换汤不换药，就连九名大法官的投票方式都和先前的约翰逊案如出一辙。在本案中，布伦南大法官再次执笔写下判决意见，他承认亵渎国旗会让很多人感到内心不适，但应该结合具体情况讨论到底谁的权利因亵渎国旗受到了侵害，而不能笼统地一竿子禁止一切破坏国旗的行为。如他所写下的那样，「政府不能仅仅因为社会多数成员反对一种理念，就禁止有关该理念的言论表达。」 

也就是说，如果有人焚烧国旗引起火灾，烧着了我家房子，这就显然超过了言论自由的范畴，我可以以破坏财产为由要求追究对方法律责任；如果有人一边烧国旗一边对我破口大骂，我可以按照第一修正案不保护挑衅性言论的原则，以人格尊严受侵犯为由起诉对方；如果有人猥亵身披国旗的未成年人，把视频发到网上，检方也可以提起公诉：哪怕对方辩称这是一种表达政治理念的「言论」，第一修正案也不会保护以言论自由名义传播非法色情影像的人。但不考虑这些具体的情形，国会不得制定法律，不问青红皂白一律禁止烧国旗，哪怕这一立法得到大多数人的拥护。这也从一个侧面印证了，美国最高法院不是一个民选机构，大法官只需要忠于自己的对宪法和法律的理解，而不需要对选民负责。诚然，在美国政治体制中国会作为民选的立法机关，可以遵从民意制定或修改法律，但司法部门仍然可以依据宪法宣布其所制定的法律违宪而无效，哪怕与主流民意相反。因此，尽管 1999 年的民调显示，63% 的美国人支持立法禁止焚烧国旗，最高法院依然不为所动。

既然大法官必须忠于宪法，那么民意有没有可能直接作用于宪法呢？秉承着这一思路，有国会议员提出了一条宪法修正建议，将「国会有权制定法律禁止对国旗的亵渎」写入宪法，但这一建议至今为止仍然没有获得参众两院三分之二票数通过，更别提经四分之三州议会通过了，距离变成真正的宪法修正案，八字还远没有一撇。

在尊重国家象征和保护言论自由的价值取舍中，最高法院中的多数大法官站在后者一侧，但这并不是悬殊的一边倒站队。无论是在约翰逊案，还是在随后的一系列亵渎国旗案件中，五比四紧咬的票数十分常见。在今日的美国，如何面对这面星条旗，依然是一个不断引发争议的问题。橄榄球场上，有运动员拒绝面向国旗起立；在加利福尼亚州，墨西哥裔移民为抗议特朗普政府移民政策，不仅再度上演焚烧美国国旗的好戏，还让墨西哥国旗高高飘扬在游行队伍前列；而在 2017 年 8 月的弗吉尼亚游行中，内战时期南方邦联旗帜，甚至是纳粹旗帜，也在空中飘扬。

惩罚亵渎旗帜的人，不会让旗帜飘扬得更高，但对于朴素的爱国者来说，面对这一派群魔乱舞的景象，心里难免有些不痛快。焚烧国旗的人，和扫起一地灰烬将其埋葬的人，要如何共同生活在一个屋檐下，这是当今大法官们所无法回避的问题。