对于侵权法结构形式的分析

4.3.1.2　对于侵权法结构形式的分析

格斯特菲尔德首先从侵权法的结构方面进行分析。根据经济分析理论的解释，给予受害人充分补偿不过是赋予其一种经济上的激励，以使其起诉侵害人，从而为法官依据效率的考量对社会和经济做出调整提供机会。但无法忽略的是，若仅就此种激励而言，其他知晓该案件的主体同样可以提起诉讼，从而为法官进行资源的分配提供机会。由此，根据经济分析理论，在达成经济分析理论所追求的目标时，受害人在侵权诉讼中的地位似乎是无关紧要的。同时，对于个案解决的方式，经济分析理论的内在逻辑似乎也是不赞成的。因为经济分析理论强调威慑是侵权法最重要的功能，为了对可能造成风险的行为人进行有效的威慑，仅仅对造成实际损害的行为人提起诉讼是不够的，必须对所有进行了侵害行为的行为人进行规制才能够实现侵权法的威慑功能，而无论其行为是否造成损害结果。在这一层面，格斯特菲尔德所主张的混合理论必须面临的一个重要的问题是，为什么以效率或福利最大化为核心的经济分析理论，最终并未按照其自身逻辑的推演而推翻传统侵权诉讼的结构——这种结构恰恰是矫正正义理论所支持的。由经济分析理论的逻辑进行推演，传统侵权法中侵害人与受害人相联系的模式以及个案解决的结构性特征似乎是不必要的。

对此，格斯特菲尔德进行了解释。针对经济分析理论为何不要求未造成损害结果的过失行为人承担侵权责任，格斯特菲尔德认为，经济分析理论要对两方面进行权衡：一方面是传统的侵权法在降低事故成本方面的功效，另一方面是要求未造成损害结果的过失行为人承担侵权责任可能带来的注意成本。虽然后一种责任承担方式相对于侵权法而言能够降低事故的数量，但却会显著地增加社会成本。^[94]在此，格斯特菲尔德将注意成本作为经济分析理论中衡量成本的变量之一。由此，对未造成损害的过失行为人课予责任所带来的较高的注意成本就可能抵消掉甚至大幅地超过事故数量的减少而带来的成本降低。可见，按照经济分析理论的逻辑所得出的、对未造成损害的过失行为人课予责任的结论，在一种格斯特菲尔德所建立的、涵盖更广泛价值衡量因素的体系中，被认为是效率较低的。与此同时，这种责任承担方式也被认为无法促进社会福利的最大化。由此，格斯特菲尔德似乎“解决了”传统经济分析理论中的难题。但格斯特菲尔德未注意到，此种解决在根本上是对经济分析理论的否定：因为这种论证方式将包含自由、平等、安全等的多重价值目标引入到经济分析的框架中来。这种处理方式虽然使经济分析方法更具实用性，但同时也摧毁了经济分析方法以数学计算来对侵权法加以量化的最根本特征。因为，除效率外的多种价值目标在根本上是难以凭借数学计算的方式加以考核的。按照格斯特菲尔德的方式对经济分析理论加以修正，则使其在本质上与在价值目标之间进行衡量和取舍的道德理论没有任何区别。如果按照格斯特菲尔德的观点进行解释，经济分析理论就丧失了其存在的基础。格斯特菲尔德理论的目的是通过对经济分析理论加以解释，进而将矫正正义理论与经济分析理论结合起来，但导致的结果却是将经济分析理论消解掉。

针对由经济分析理论而引出的对传统侵权法因果关系的质疑，格斯特菲尔德同样做出自己的解释。按照经济分析理论，只有当过失行为人按照社会中处于可能受侵害位置的主体所受损害的平均数额对受害人进行赔偿时，行为具有风险性的社会成员才能获得适当的激励，并因此降低事故的发生率。此时，赔偿平均数额的确定十分重要：赔偿数额过高会增加不必要的注意成本，抑制行为主体的活动；赔偿数额过低则会导致激励不足，从而无法防止损害事故的发生。对此，格斯特菲尔德认为，为了确定赔偿的平均数额，必须获得关于事故损害程度以及频率的正确信息，而这些信息的获取对于审理侵权案件的法院则是十分困难的，此种信息的不充分性导致了确定适当的平均数额几乎是不可能的。^[95]由此，采纳传统侵权法中的因果关系而将损害赔偿数额的确定奠基于具体的个案，则是在经济分析理论理想设计难以实现的情况下的一种次优选择。格斯特菲尔德进行此种解释的目的也是为了证明，只有将经济分析理论与矫正正义理论结合起来，才能对侵权法进行解释，才能保障按照经济分析理论所得出的结论不会与侵权法相悖。由于矫正正义理论也支持因果关系在侵权法中的重要作用，格斯特菲尔德因而认为，此处的一致再次说明了矫正正义理论与经济分析理论可以达成对侵权法制度体系的重叠共识。但格斯特菲尔德忽略了以下问题：按照经济分析理论所主张的，只有通过确定合理的损害赔偿平均数额，才能对行为人产生恰当的威慑；当格斯特菲尔德承认此种数额的确定在现实中不可能时，也就等于承认经济分析理论无法凭其自身的概念和制度为损害赔偿的实践提供可靠的解决途径。当格斯特菲尔德退而求其次地以经济分析理论证明因果关系在侵权法中存在的正当性时，其在未意识的情况下已经大大降低了经济分析理论在侵权法解释方面的效力，并将经济分析理论仅仅看成矫正正义理论的一个辅助性工具。由此，在替代因果关系从而确立合理威慑的过程中，经济分析理论遭遇到失败。此时，经济分析理论充其量仅能成为矫正正义理论在解释侵权法因果关系时所使用的工具。^[96]