侵权法解释理论的选择

4.3.1.1　侵权法解释理论的选择

对于某种理论能否成为更具有解释力的侵权法理论，格斯特菲尔德指出：“能够充分描述侵权法的解释理论，应当为侵权法体系服务于以此种解释理论为基础的主张提供支持——即使侵权法体系的参与者对这一目标并未有明确的意识。”^[87]矫正正义理论和经济分析理论均试图以自身的术语和逻辑对侵权法体系及其制度变迁做出解释，并期望因此而成为更具解释力的理论，进而以该理论对未来的侵权法制度设计加以指引。

当然，无论是矫正正义理论还是经济分析理论，都可以说是以一种实证的方式对侵权法体系加以描述的理论。一方面，实证方法来源于英美哲学中的经验主义传统，即理论的正当性只有经过人类经验的检验才能获得；另一方面，实证方法与普通法制度中的遵循先例原则关系密切。在普通法体系中，先例是使法官的判决得以正当化的基础。^[88]由此，能够对先例进行解释并使其保持逻辑的一致，是侵权法解释理论获得正当性的必要条件。

矫正正义理论和经济分析理论都对侵权法提出了各自的解释。如上文所述，无论哪种理论都认为自己能够更好地对侵权法加以解释，并能够克服对方理论体系中的缺陷。矫正正义理论认为，侵权法是以追求某些道德层面上的价值作为其最终目的的，而经济分析理论却将此类目标简化为效率或福利最大化。同时，矫正正义理论认为，侵权法具有一种对已经发生的损害结果进行救济的面向过去的结构特征，而经济分析理论则体现为一种对尚未发生的行为进行调整的、以实现福利最大化为目标的面向未来的结构特征。经济分析理论认为，在传统侵权法领域适用经济分析方法可以消除法院判决中的不确定性；同时，经济分析方法可以使法律领域内一些既存的观点和主张得到检验。另外，经济分析理论认为，与其遵从传统侵权理论中的公平、正义等模糊道德目标，不如以效率加以替代从而使侵权法的目标更加清晰化。波斯纳就主张：“……在缺少一个更精确的关于公平的说明的情况下，我们发现在强调公平和效率的实证原理之间是没有矛盾的。也许在这个领域，公平就等于效率……”^[89]

由上可见，两种侵权法解释理论所采用的理论模型和论证方式是完全不同的，两种理论的前提以及基于此种理论而得出的结论也大相径庭。在此种情况下，侵权法解释理论的效力就取决于：哪种理论能够对侵权法做出更加合理的解释，哪种理论就能够成为被法院、法律学者乃至社会大众接受的侵权法解释理论。前文的论述显示，相对于经济分析理论而言，矫正正义理论对于侵权法的描述更加具有解释力。而实际上，在美国侵权法理论界，已经有越来越多的学者对经济分析理论进行反思，而其反思所采纳的理论工具就是矫正正义理论。^[90]

针对矫正正义理论和经济分析理论，纽约大学法学院教授格斯特菲尔德指出：“各种道德理论做出的选择依赖于道德论证，而非侵权法的经济分析，这些论证包括为侵权法的正当性做出证明。而侵权法中的经济分析方法则仅仅是一种实证分析形式，这种分析是对原有的侵权法能否对个人福利产生影响的探寻，这种影响是通过被规范性证明的方式实现的。”由此，“实证的分析不能为在经济分析或道德理论之间的选择提供基础，实证分析将两种理论结合起来”。^[91]依据此种观点，格斯特菲尔德提出一种新的理论构架，即在侵权法实证分析理论下，将矫正正义理论和经济分析理论视为对侵权法进行的不同角度的描述。由此，两种理论应当是相互依存而非相互对立的。通过矫正正义理论和经济分析理论对于侵权法规则的重叠共识（overlapping consensus）可以证明侵权法的正当性，尽管这两种理论并不能对全部侵权法规则都达成重叠共识。对此种重叠共识，格斯特菲尔德举例加以证明：“传统的经济分析理论在解释侵权规则时主张威慑，而矫正正义理论却未做出此种主张。但任何形式的侵权责任似乎都具有威慑的效果，从而使某种规则的正当性是依靠威慑还是道德上的原因难以确定。”^[92]

除了此种基于重叠共识而形成的相互依存外，格斯特菲尔德认为，在某种意义上，矫正正义理论和经济分析理论还是相互补充的。也就是说，经济分析理论具有某种概念上的不完整性，此种理论假定侵权法实践以福利最大化作为其目标，但经济分析理论本身却不能为此种价值目标的正当性提供证明。此时，通过规范性层面上的论证，矫正正义理论能够为社会福利最大化这一目标提供支撑。同样地，矫正正义理论在实践中也是不完整的，其基于义务论而确立的价值目标需要依靠经济分析理论的保障而得到贯彻和执行。^[93]

根据格斯特菲尔德的观点，侵权法体系是由不同的目标和价值体系构成的。因此，对侵权法从不同角度进行观察和解释的矫正正义理论和经济分析理论，在一定的程度上是相互依存、相互补充的。由此，格斯特菲尔德所建立的是一个折中的侵权法解释理论，也可称为混合理论。但此种理论所存在的问题是，其如何保障侵权法解释过程的连贯性和统一性，从而避免仅仅成为一种名义上的折中理论。以下本文将对格斯特菲尔德的论证过程和理论框架进行分析，通过梳理廓清其所存在的问题，同时提供一种更加有效的侵权法解释路径。