国际法基础理论

一、国际法基础理论

（一）国际法的定义和性质

关于国际法的定义，周鲠生先生首先指出法学家们根据各人不同的观点，给国际法作出不同的定义，很难有一个定义使得学者人人满意的。这恐怕也是先生在《国际法大纲》中没有为“国际法”下一个自己的定义原因之所在。但是后来，在《国际法》一书中，先生显然已经形成了其自己的国际法定义，而不再借用其他国际法学者的定义，周鲠生先生认为，国际法是在国际交往过程中形成的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。^[7]后世学者在定义国际法时或多或少地受到了周先生所下定义的影响。^[8]

先生的这一定义显然是受苏联国际法学者的影响，但是并未照搬苏联的定义。在比较《奥本海国际法》和苏联科学院编著的教科书《国际法》中给出的定义后，周先生认为前者的主要缺点也即一般资产阶级国际法定义的共同缺点，在于它完全隐蔽了国际法的阶级性，专从法律的形式上着眼，并且所谓的“文明国家”的表示表现出了殖民主义的意识；后者虽然抓住了法律的本质，表明了国际法的阶级性，但是偏于强调和平共处的保证和集体强制措施的作用。最终，周鲠生先生综合了上述两方面的定义给出了自己的定义，并进一步讲国际法的特性归纳为国际性、法律性、一般性和阶级性。笔者认为将国内法的阶级性理论直接套用到国际法中，未免有些牵强，特别是由此引申出来的两种国际法的观点更是人为的割裂了国际法。这不能不说是先生国际法思想中的一个遗憾。

（二）国际法和国内法的关系

国际法与国内法的关系是现代国际公法学上的根本问题之一，既富有理论内涵，又有很强的实践价值。周鲠生先生认为国内法与国际法在法律效力上的关系，主要表现在两方面:一方面是国际法在执行上对于国内法之依赖，即我们今天所言之国际法在国内的适用；另一方面是国内法在立法上所受国际法之限制，即我们今天所言之国际法与国内法的效力等级问题。

对于第一个问题，周鲠生先生将国际法在国内的适用概括为三种方式:（1）国际条约同时即为国内法的一种法源，与一般国内法规定处于同等地位，例如美国和南美一些国家；（2）德国模式，也即大陆法系的方式，条约须经国会同意方为有效；（3）英国模式，条约非依立法行为不能在国内执行。对于第二个问题，周鲠生先生在分析了国内法优越主义的一元论、国际法优越主义的一元论和二元论三种理论之后持折中说的观点。他认为，国内法优越主义的一元论理论上依据久已动摇的国家主权观念，实际上违逆现代国际组织的趋势，其最终结果是根本打消国际法的效力因而最站不住脚。二元论的国际法国内法对立说一方面仍没有摆脱国家意志主权等旧观念，另一方面绝对分立的论断也不能解释国际法国内法关系上的一切现象。国际法优越主义的一元论与法律的现实状态相去甚远。所以先生倾向于折中说，认为国际法优越说代表了国际主义发展的新趋势，但是国际法优越的意思不是说国家的权力出自国际法的委任，而是说国际法对于国家权力构成一个法律限制。^[9]我们可以看出，周鲠生先生对这一问题的解说与国际法后来的发展趋势是基本吻合的，所以而今我们在面对国际法与国内法关系的问题上，仍然基本沿袭了先生的思路。

（三）国际法发展的趋势

国际法的发展与国际政治形势的变化密切相关，每一个国际法学者都会不断关注国际法发展的新趋势，从而更新自己的观点和主张，周鲠生先生也不例外。早在19世纪20年代先生对一战之后的国际法发展趋势就进行过深入的研究。鲠生先生认为公法学说的变化和国际生活往来的密切，直接导致了国际法学上形成一种新趋势。周鲠生先生将这一趋势总结为以下几点:第一，作为国际法根基的国家意志发生了动摇，国际法规则的拘束力并不必然基于国家的同意；第二，改正传习的主权观，采取温和的形式，附以一定的限制；第三，国家平等原则只应作为权利的保护平等，而不能理解为主张权利或资格的平等；第四，国家的基本权利观受到了挑战；第五，国家并非是国际法的唯一主体，在国家之外尚有团体或个人在特定场合也可成为国际权利义务的主体；第六，在国际法与国内法关系问题上，国际法优越说日益得势；第七，战争观念和战争法在国际法中的地位发生动摇。^[10]

在第二次世界大战后，周鲠生先生分析了英美学者关于国际法发展的新的思想动向，认识到:一方面，国际法扩张主义派的思想成为主导思想，英美学者认为国际法将发展为世界法或人类共同法，个人将成为国际法的直接主体；另一方面，为了实现所谓建立世界法治或法律秩序的构想，传统的绝对或最高意义的主权说已经不为英美国际法学家所支持，他们主张主权的限制性或者根本反对主权原则。先生明确指出了上述两种思想动向本质上都是帝国主义推行其统治世界政策的工具，国家主权与国际法并不冲突，主权原则一直是国际法的基本原则，并且仍将是国家最宝贵的属性。今天我们后学者可以作为过来人的角度反观先生早年不同历史阶段对国际法发展趋势的概括和论断，我们不得不叹服于周鲠生先生敏锐的洞察力和深厚的国际法功底。