英国的制宪思想

第一节　英国的制宪思想

将制宪权视为一种特殊权力的存在形态，并与国家权力相区别的观念，是作为近代国家权力逐渐世俗化的产物。宪法被视为拘束立法权等国家权力的最高规范，其形成的核心观念是以自然法思想作为近代宪法本质而展开的根本法思想。^[1]

自然法思想经过斯多葛学派的系统化，为罗马的西塞罗所继承，并经圣奥古斯丁、阿奎那等基督教哲学家流布整个西方神俗两界，影响至大至深。不过，中世纪的根本法观念，虽然否认君主权力的绝对性，但是主要是为了维护贵族、教士阶层的特权。

在英国，从1066年诺曼征服建国，有格兰维尔、布拉克顿、利特尔顿、福蒂斯丘、贝克特主教等主张普通法或宗教法的权威高于王法，逐渐建立了制约王室的法治传统。其中爱德华·柯克(1552—1634)作为17世纪初期英国伟大的宪政思想家和活动家，其极力倡导并大胆实践的三大主张实际为宪法的创制奠定了基础。^[2]首先是“王在法下”：为普通法之治的传统申辩。1612年11月10日，詹姆士一世在一次会议上公开主张王权可以自行裁断法官们的断案范围，甚至国王可以亲自登堂断案。对此柯克当场给予了有理有据的反驳。他宣称审理案件是普通法分配给法官的权力与职分，国王并不具备法律的科班训练，不掌握法律人的思维，在此问题上只宜服从上帝与普通法为限，不能有所作为。其次是普通法之下的议会至上。柯克因屡与国王抗争而下狱，出狱后，任职下议院，在议会与王权之争中，发挥了领导性作用。但柯克并非主张议会至高无上，而是认为议会的立法权同样受普通法约束。他认为普通法中内含一种古代宪法，这种古代宪法才表征着法律至上的原则。最后是司法自主与违宪审查。“柯克的最重要的贡献在于，英国的司法体系作为既独立于国王又独立于议会的一个独特的政治权威中心的确立。”^[3]在其间，柯克运用了古代宪法学说对大陆流布的“主权学说”加以拒斥。“古代宪法学说，是试图削弱国王的权力并提高议会权力的那些人的一个潜在的论证工具。实际上，柯克通过把宪法等同于，作为英国政体中的一种活生生的惯例的普通法，而制造了古代宪法的神话。这就把作为普通法的权威解释者的法院提高到了，与议会和国王相提并论的一种自主的政治地位。”^[4]柯克还在博纳姆医生一案的判决中，首创了违宪审查的判例，并明确提出了违宪审查的学说。^[5]

到近代启蒙时期，英国近代先贤辈出，继柯克之后，霍布斯、洛克等创立的社会契约论为宪法创制理论提供了系统的核心的论证，在西方已形成一个延续至今的自由主义理论传统。国家是由自由的国民通过社会契约的缔结所组成，而此一契约的具体现实化即为宪法。此一宪法概念是以国民不可让渡的固有权利作为入股股份。此时的理论分际在于，以宪法存立为基础的立法权，与缔结、修正根本契约所具备的制宪权力并不相同。制宪权与立法权的区分目的，主要是希望对立法权加以制约以确保个人人权。例如洛克即将属于人民的立法权当做最高权力。在《政府论》下卷称，“只有人民能够决定国家的形态”，“如果人民认为立法权违背了人民所给予的信任时，可以排除或者变更立法权的最高权仍然还保留在人民手上”。在此可以将洛克的理论如此描述：属于人民的立法权(最高权)→(信托)→属于立法机关的立法权(国家最高权)→(从属)→执行权等其他权力(政府)。这里包含的近代自然法的根本法思想，再与国民主权学说结合，就能提供制宪权更稳固的理论基础。^[6]