施米特与阿伦特的制宪思想

第四节　施米特与阿伦特的制宪思想

继法国西耶斯之后，19世纪后半叶至20世纪初叶，德国盛行国家法人说及实证主义公法学。根据实证主义理论，与修宪权区分的制宪权问题根本不属于法学领域的问题，或者将制宪权与修宪权同视，进而将制宪权与立法权混同。当时的国法学者安休兹(Anschütz)就说过：“与立法权区分，并使之具有优越地位的制宪权思想，是与德国的国家法无缘之物。”^[13]普遍认为德国学者卡尔·施米特(1888—1985)的制宪权理论提出后，又赋予制宪权理论以新的生命。

根据施米特的制宪权理论，(1)制宪权是一种具有实力或者权威的政治性意思。将这种政治性意思决断的产物称为宪章(Verfassung)或者“实定意义的宪法”(Verfassung in positiven Sinn)。以宪章作为正当性的根据，并以此作为前提的各个宪法规定的集合则称之为宪律(Verfassungsgesetz)。宪章或者说是规范的正当性并不适合透过体系的归纳；而应当是透过其规范化之前，既已存在的宪法制定者实存的政治思想得出。施米特并以“制宪权→宪章→宪律→宪法所创设的权力”的模式来构成宪法的位阶秩序。(2)拥有制宪权的主体并不必然限于国民。除了国民之外，神、君主、极少数人的组织均可作为制宪权的主体。“但施米特的制宪权论的特点，纯粹在于以国民为主体的制宪权观念。”^[14](3)因为制宪权是所有规范上存在的实力，因此这种实力决断的妥当性根据仅仅依存政治的实存现象，伦理的、法规范的根据则全无必要。同时因为政治实存的特定形式并无正当化的必要，同时也不可能，所以拘束制宪权的法律形式与程序也不存在。(4)根据施米特的体系，制宪权是单一不可分的，宪法修正权力并不同于制宪权，只是透过宪法创设的权力之一而已。修改宪律的权限与所有宪律上的权限(立法、执行或司法)相同，是在法之上受到规律的权限。为了维护宪章，修宪权只包含变更、追加、增补与删除宪律规定的权限，而不包括制定新宪法或者变更、扩张修宪权限存立的固有基础的权限在内。^[15](5)“国家的制宪意思系直接的意思。此意思先行于任何宪律的程序，并且超越之。宪律或即便是宪章，皆不得赋予制宪权，规定其发动的形式。”“国民直接的意思表示之自然的形式”，系“聚集群众之赞成或反对的呼声、喝彩”，在现代国家系以“舆论”呈现。^[16]

我们知道施米特的制宪权学说，系为因应魏玛宪法危机而创设的危机宪法学。施米特区分制宪权与修宪权，主张修宪须服从程序的制约，且须被课以内容上的界限，但作为制宪权的发动之宪法变更一旦发生，则可无视一切的约束。此种主张具有如下的意义，亦即其系多多少少对于由议会承担的正规修宪活动设定框架，同时对于由行政首长及对之喝彩的国民之舆论所为的宪法变更，从一切的立法制约中解放之。如此，其乃是在“国民的制宪权力”之名义下，对于获得或保持权力实体者的政治决断，给予法的正统化。樋口阳一评论说：“在立宪主义宪法的变动期，制宪权力观念的提出，可谓是一方面作为防卫现行宪法秩序的象征，他方面系支撑着变更现状的运动(无论是革命，或特别是反革命)。”^[17]

与国内较为热门的施米特宪法及政治思想研究相比，汉娜·阿伦特(Hannah Arendt，1906—1975)的政治及宪法思想还未得到国内宪法学界的重视。近年来，同属德裔思想家的阿伦特在国际上广受好评。与施米特饱受争议的形象相比，阿伦特曾受纳粹的迫害，具有鲜明的共和主义形象。许多学者注意到汉娜·阿伦特的某些论述与施米特论题的暗合性与相关性。我国台湾的政治思想史家萧高彦教授最近在对“阿伦特与施米特的隐秘对话”的论述中，重构了施米特与阿伦特关于制宪问题的两种范式。^[18]

阿伦特敏锐地把握了近代国家奠基性(founding)立法遭遇的悖论性困难：如果宪政体制的权威来自宪法，那么制定宪法的权威又来自何处？如果没有来自神圣或形而上学的依据，制宪者如何可能具有正当的制宪权？这不是需要一个“高于人的大法”吗？如果不依据这个更高的律法，这些制宪者本身不就是“违宪”(unconstitutional)的吗？她认为，从卢梭到西耶斯都遭遇类似的困难，可以称做是西耶斯的“恶性循环”：“那些聚集一起建立一个新政府的人们，他们本身是违宪的。也就是说，他们并不拥有权威来开展他们的计划。立法的这个恶性循环并不出现于普通法律的制定中，而是出现在根本大法(the law of land)或宪法的奠定之中，尔后就应当是以此将这种‘至高法律’(higher law)具体落实，所有法律的权威都源自于此。”^[19]

阿伦特认为“主权论”并没有真正克服“开端”所陷入的正当性困境，只不过通过将“具有自由决断意志的主权”作为“开端者”，而掩盖了这一难题。阿伦特的制宪观点借助于对美国革命的解读，“对于什么才是这种现代性政治开端的典范，施米特与阿伦特有相当不同的看法。施米特推举的范例是法国大革命，而阿伦特赞赏的模式是美国革命。他们各自提供的论证，实际上开拓出不同的正当性论说”。^[20]

在阿伦特的以下文本中，我们的确可以发现一些虽不系统、不完整，但却表明她试图以“政治行动论”来克服奠基的正当性难题的线索。阿伦特认为，美国革命实际上展现了新的权力概念，美国的革命者可能已经朦胧地意识到：“存在着一种对开端困境的解决方式，这不需要用绝对性来打破那个所有最初的事务似乎都会陷入的恶性循环。将开端行动从其自身的武断性之中拯救出来的(事务)是，它在自身之内持带着它自己的原则，或者更准确地说，开端与原则，‘源理’(principium)与原则，不仅是互相联系的，而且是共生的(coeval)。那种绝对性——由此开端获得了自身的有效性，又必须将开端从自身内在的武断性中拯救出来——是原则，这种原则与开端一起，得以在世界显现。”^[21]阿伦特继而在语义学上分析了希腊语中的“开端”同时意味着“开端”与“原则”。随之，她谈到美国革命“不是爆发的，而是由人们在共同的商议中、凭借相互的誓约来完成的。而在奠基——不是以一个缔造者的力量，而是以众多人结合的权力来奠定——的那些事关命运的岁月里展露出来的原则，是相互承诺与共同商议的互相联系的原则”。这个事件本身决定了美国奠基者是出自反思与选择，而不是偶然和强力，建立了自己的政体。

虽然有些语焉不详，但仍然可以辨别阿伦特这个思路的线索：作为美国革命的奠基行动所展现的所谓新的权力概念，是指一种“与原则共生的开端行动”，这种行动不是一个人的而是众人的，不是独断的而是共同商议的。如果将这些论述与阿伦特关于权力与行动的哲学性论述相联系，可能会进一步澄清其中的含义。在阿伦特的哲学观念中，政治在根本上被理解为公共领域中的“行动”，是在“labor、work与action”三分界定意义上的行动；而政治制度要求的是权力，来自于集体的行动——“权力对应于人类的不仅是行动的能力而且是一致行动的能力”^[22]。对于权力，阿伦特有过如下论述：“权力不需要任何证成(justification)，因为它是内在于政治共同体的根本存在之中，权力所需要的只是正当性(legitimacy)。……一旦人们聚集到一起并一致行动，权力就产生了，但是这种权力的正当性来自于最初的聚集而不是来自随之而来的任何行动。正当性在受到挑战的情况下，便诉求于过去以作为自身的基础；而证成则和未来的某个目标相联接。暴力可以被证成，但永远不会被正当化。”^[23]

我们由此可以清理出其论述的大致脉络：权力(而不是暴力)是政治共同体内在的属性；权力来自聚集一起的人们的一致行动，但其正当性来自“最初的聚集”，因而总是要回到过去(最初的聚集)来重申其正当性。这个最初的聚集，就是“持带着它自己的原则”并“与原则共生的”开端行动。阿伦特在《何为自由》一文中，论述了“原则”与“行动”之间的关系：原则鼓舞着行动，通过行动展现，并只有在行动中发挥作用。这些原则(可以是“荣誉”或者对“平等的热爱”)是普遍的，不与特定的个人或团体密不可分。能够摆脱武断任意性与暴力性，又无需借助超验的绝对性来获得正当性的开端，就是由原则所引导的行动。但这不是任何种类的原则，不是来自外在规范制约的原则，而是在开端的时刻、内在于开端行动、聚集一起的行动者共同分享的原则。^[24]

美国革命的范式意义在于，革命者的制宪奠基行动为自己建立了正当性，因为这是一种由共享的内在原则引导的行动。阿伦特以美国革命的典范来批评法国革命的模式，可以看做是她以特殊的“权力”概念来反对“暴力”，以“政治行动论”来克服施米特的“主权决断论”。^[25]